虚开和非法购买增值税

刑 匠 档 案从一起如实代开案的两份判决书看增值税专用发票的非法购买、非法出售与虚开

厘清虚开增值税专用发票罪与非法购买/非法出售增值税专用发票罪之间的关系，是每个税务犯罪辩护律师的必修课。从法条即可发现，虚开与非法购买、非法出售之间，并不是非此即彼的互斥关系。因此，非法购买/非法出售增值税专用发票罪的研究意义，并非为虚开增值税专用发票罪提供辩护方向，而是为委托人防范、化解可能发生的刑事风险。

基于这一原因，无论是非法购买/非法出售增值税专用发票罪与非罪的研究，还是虚开增值税专用发票罪与非法购买/非法出售增值税专用发票罪关系的讨论，本文均将视角归于增值税发票管理制度运行的脉络，在不同罪名、同一罪名的罪与非罪的探讨中，找到涉发票类犯罪所保护的法益——税收征管制度——是如何在税务活动、商事交易活动中体现，在这一基础上，涉发票类犯罪的辩护，亦可做到“其义自现”。

引 言

因我国税法对增值税开票资格的限制，与部分商品、服务提供者范围的广泛性之间存在矛盾，无开票资格的商品/服务提供者委托有开票资格的他人为交易相对人代开发票，成为日常交易中较为常见的现象，然而，这一行为刑事风险极高，一经案发，很可能被认定为虚开增值税专用发票罪。同时，因如实代开发票行为中真实交易的存在，决定其社会法益危害性与无货虚开存在较大差别，故这一类行为性质的认定，亦是涉发票类犯罪一大重点。本文选择一个比较有代表性的代开发票案件，从该案件委托他人开票的行为人、受他人委托开票的行为人的两封判决书出发，剖析如实代开发票行为应如何适用刑法，探讨涉发票类犯罪的认定层次。

案 件 简 介

W服务部无权开具增值税专用发票，因与W服务部存在货物运输关系的X公司、Y公司、Z公司需要增值税专用发票，W服务部的业主李A，以徐B为中介，找到文波公司的胡C，由胡C根据W服务部与以上三家公司的交易内容，向X公司、Y公司、Z公司开具增值税专用发票，其中文波公司为开票人，X公司、Y公司、Z公司分别为受票人。李A通过徐B向文波公司交纳管理费，被告人徐B在其中提取介绍费。上述三家公司收到增值税专用发票后，均在税务机关抵扣税额。

其中，X公司和文波公司签订公路运输合同。Y、Z两家公司与文波公司不存在合同关系。

李A、徐B的刑事责任分析

案 号

(2019)川0802刑初4号

审 理 经 过

一审法院判决李A、徐B构成虚开增值税专用发票罪。李A不服提起上诉，二审法院裁定撤销原判，发回重审。第二次一审，法院判决李A、徐B构成非法购买增值税专用发票罪。

法院裁判逻辑

（囿于篇幅所限，同时考虑读者阅读方便，故本文对原裁判文书进行删减和进一步加工）

一、被告人李A在以文波公司的名义与X公司发生运输的事件中，被告人李A与文波公司属于挂靠和被挂靠的关系，从文波公司取得增值税专用发票的行为不构成犯罪

• 事实认定部分

基于文波公司与X公司签订的合同，李A与X公司的交易，应认定系李A以文波公司名义进行的。作为X公司，接受了被告人李A交与的文波公司运输合同并加盖印章，说明同意被告人李A以文波公司名义经营，即使此时也与被告人李A签订了同期的运输合同，更加说明X公司负责与李A交易的人主观上明知是被告人李A在实际经营，但为了得到增值税专用发票而同意被告人李A以文波公司的名义进行经营。李A与文波物流之间属于挂靠与被挂靠的关系。

• 法律评析部分

1. 李A的行为不属于虚开增值税专用发票

依据：《最高人民法院研究室在2015年对<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>的答复函》中（以下简称《复函》），明确“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。

2.李A的行为与国家增值税款流失无关，李A、徐B不应承担刑事责任

在与X公司的交易中，被告人李A并非纳税主体，纳税主体是文波公司，文波公司应当缴纳多少增值税，与被告人李A无关。挂靠方李A向被挂靠方文波公司缴纳的费用，是否影响文波公司亏赢，与本案无关。文波公司收到李A缴纳的管理费或者手续费与税款是否流失没有关系。

X公司抵扣进项税，是因真实发生的业务，并非虚增进项税，更非被告人李A个人的抵扣税款数额。

因此，李A主观上没有骗取国家税收的故意，对此不承担刑事责任，为被告人李A居间介绍的被告人徐B，也不承担刑事责任。

二、被告人李A在与Z公司、Y公司发生的真实运输业务事件中，被告人李A与文波公司的关系属于代开增值税专用发票关系，李A、徐B虽不构成虚开增值税专用发票罪，但构成非法购买增值税专用发票罪

• 事实认定部分

本案中，文波公司与Z公司、Y公司均未签订运输合同，说明被告人李A与上述二公司发生的运输业务均以自己的名义进行，被告人李A仅在结账时让文波公司代开了增值税专用发票，此时，被告人李A的W服务部属于纳税人，其应当向国家纳税。文波公司在被告人李A与上述二公司的交易中，不属于挂靠关系。

•法律评析部分

1.进行实际经营活动，让他人为自己代开增值税专用发票，不一定就是虚开增值税专用发票罪

如依照《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，那么挂靠代开案件也应以犯罪论处，显然有失妥当，因该规定与《复函》不符，不应继续适用。

2.李A、徐B因无骗取税款目的，不应以虚开增值税专用发票罪论处

没有骗税目的找他人代开发票的行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责相适应原则。

3.李A、徐B构成非法购买增值税专用发票罪

按照《中华人民共和国发票管理办法》和国家税务总局制定的《增值税专用发票使用规定》的规定，禁止倒卖倒买发票，增值税专用发票的发售单位只能是主管税务机关，任何单位和个人都无权出售增值税专用发票，从无出售权的单位与个人处购买该发票的，均属非法购买。本案被告人李A通过文波公司代开增值税专用发票，同时向对方支付了费用，其实质属于非法买卖增值税专用发票，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度。

刑 匠 评 析

李A、徐B的判决部分具有较高的参考意义和研究价值，本文将分为非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的区别、非法购买增值税专用发票罪与非罪两个方面分别进行解析。

1.非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的关系

根据刑法第208条第2款“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”可知，立法肯定了非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的牵连关系。即，对行为人定罪，存在以下的判断顺序：第一步，是否存在虚开增值税专用发票的情况，若有以虚开罪定罪处罚；第二步，若不存在虚开增值税专用发票的情况，再进一步确定购买行为是否符合发票管理制度，是否构成非法购买增值税专用发票罪。

因此，区分非法购买增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的核心，在于是否构成虚开，具体到本案中，是因代开发票行为基于真实交易，认定行为人不具有骗取税款的目的，因此不构成虚开增值税专用发票罪。

进一步探究其裁判逻辑，真实交易的存在，意味着社会商品总价值增加，具有增值税产生的事实，在此基础上发生的增值税缴纳行为与增值税抵扣行为系应然。因此，涉案行为人并非以虚构的应税事实，在未产生纳税基础的前提下，让本无权抵扣的主体进行抵扣，国家未基于错误认识被“骗取”税款，虽然X、Y、Z公司根据发票进行抵扣，但国家税款的流失与抵扣行为无关。国家税款的流失，在于文波公司开具发票后，未履行作为开票人所负缴纳税款的义务，系本应缴纳而未缴纳税款，与开具发票行为之间无关。

2.非法购买增值税专用发票的罪与非罪

非法购买增值税专用发票罪的“非法购买”，是区别于从税务局领取的相对概念，是从非税务机关的他人处以支付对价的方式，以商品交易形式获取增值税专用发票。其非法性在于“购买”。而反观其非罪，即合法合规的开票人从税务机关领取发票。因此，判断是否构成非法购买增值税专用发票罪的核心，在于根据交易判断法律规定的票据内容、主体，与涉案票据的内容、主体是否一致。

回到本案，分为两部分，李A要求文波公司为X公司开具的发票不构成非法购买增值税专用发票罪，为Y、Z两公司开具的发票构成非法购买增值税专用发票罪，这一区别的存在原因，在于开票的文波公司与以上公司是否有合同存在，具体认定逻辑如下：

文波公司与受票X公司有购货合同→涉案交易系文波公司与受票公司为主体进行的，李A以文波公司为名义从事经营活动→李A与文波公司之间系挂靠关系→被挂靠方因挂靠方进行的交易开具增值税专用发票行为合法→李A支付开票费行为不应视为购买增值税专用发票；

文波公司与受票Y、Z公司无购货合同→涉案交易系李A与受票公司为主体进行的→文波公司并非交易的有关主体→文波公司作为开票方开具增值税专用发票违法→李A支付开票费，是从无权出售发票的文波公司处购买发票。

从这一推导过程可以看出，是否构成非法购买增值税专用发票罪，与李A是否向文波公司支付开票费这一事实无关，只有判断税务行为本身合法性，才能判断支付开票费的性质，即实际交易人支付给开票人的钱款性质，应当是罪的认定的结果，而非原因。非法购买增值税专用发票罪与非罪的判断，应紧紧围绕行为是否破坏发票管理制度这一核心。

胡 C 的 刑 事 责 任

案 号

（2019）川0802刑初55号

审理经过

一审判决胡C构成虚开增值税专用发票罪

法院裁判要旨

胡C违反国家税收征管和发票管理规定，为X、Y、Z公司虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。

刑匠评析

判决书在这一法律的分析部分较为粗略，并未达到说理清楚的程度，同时，综合李A、罗B的判决书来看，其法律认定也存在问题，具体分析如下：

1.胡C以文波公司为开票人，X公司为受票人开具发票的行为不构成犯罪

李A、罗B的判决书部分，已经充分论述文波公司与李A之间存在挂靠与被挂靠的关系，李A以文波公司名义与X公司进行贸易，因此文波公司为X公司开具发票的行为合法。而本判决书径自根据起诉书，作出与《复函》规定完全相悖的判决，将被挂靠人根据真实交易开具的发票认定为虚开，显然是错误的。

2.胡C以文波公司为开票人，Y、Z公司为受票人开具发票的行为，构成非法出售增值税专用发票罪

一方面，从李A的定罪量刑角度出发，可以推断出胡C构成非法出售增值税专用发票罪：胡C与李A，一个购买增值税专用发票，一个出售增值税专用发票，是极其典型的买卖型对向犯。在对李A定罪为非法购买增值税专用发票罪时，胡C应当定为非法出售增值税专用发票罪，对代开发票行为的评价方一致。

另一方面，从社会法益危害角度出发，因真实交易的存在，文波公司代开发票的行为不具有骗取国家税款的目的。本案中，李A与胡C的行为共同构成基于真实交易代开发票，虽然买卖双方角色不同，但在评价是否构成虚开增值税专用发票罪时，两者具有共同的主观心态、犯罪行为与社会危害性。根据李A定罪部分的辨析可知，因真实交易的存在，社会中商品价值增加，具有增值税发票开具的事实基础，因该事实产生的代开发票行为，并不具有骗取国家税款的目的，不满足虚开增值税专用发票罪的构成要件。因此，胡C也不构成虚开增值税专用发票罪。而其开票行为侵犯了增值税发票的管领制度，因此构成非法出售增值税专用发票罪。

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书法：善辩为雄

编辑：冰虫子 校审：烧汤花