计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业

股权转让，看似一个买卖问题，但其涉及的内容与各项风险比商品买卖还要多。很多人都被一些股权专业术语给唬住了，其实对于股权转让，说它简单，其实又很复杂，说它困难，其实又很清晰。只要击破几个要点，就能对它有更深入的理解。下文将为您详细阐述股权转让的概念、形式及风险提示，让您对公司股权与股权转让了解得更透彻，更精准。

一、股权转让的内容

（一）什么是股权转让？

股权转让，是指公司股东按照法律规定，将自己的股份转让给他人，使他人成为其公司股东的民事法律行为，是股东行使股权过程中非常普遍的做法，包括转让其全部出资或部分出资。

目前，我国逐渐建立市场经济体制，股权转让也成为了公司募集资本、产权流动、资源优化配置的“万能之路”。同时，在公司的诉讼纠纷中，也数股权转让的问题最常见，而且案件难点不少。

（二）股权转让协议

股权转让协议是当事人双方以转让股权达成合意的表现，其内容包括但不限于股权出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金并得到股权。

股权转让实际上属于物权变动，即股权转让完成时，出让人对公司所具有的权利义务关系全部移转于受让人，受让人基于该权利义务关系成为公司的股东，取得股东权。

根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。股权转让协议生效，对当事人产生法律约束力，但这并不直接令股权转让生效，即股权发生转移，受让方取得股东身份。所以一般的股权转让协议都是有效的，引起大部分纠纷的是合同的履行问题。

二、股权转让的目的

（一）挽救公司，降低收购成本

根据《上市公司收购管理办法》第二十四条的规定，通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。

故持股比例达到30%以上的股东，必须对其他股东发出要约收购，这是一种义务，但也有豁免的情况：

1、上市公司的股份，由同一实际控制人控制的不同主体互相转让，股份转让完成后上市公司实际控制人未发生变化，且受让人也承诺履行发起人义务；

2、上市公司面临财务严重困难的问题，收购人的收购目的是挽救公司，且提出了切实可行的重组方案；

3、上市公司根据股东大会决议发行新股，致使收购人持有、控制公司股份超过30%；

4、法院裁决股份转让，致使收购人持有、控制同一上市公司已发行股份超过30%；

5、中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

中国证监会受理豁免申请后三个月内，作出是否予以豁免的决定；获得要约收购豁免的，收购人可以继续增持股份或者增加控制。

故中国证监会实际上对要约收购持的是鼓励态度，并豁免了一部分强制收购要约的义务，从而收购人可以不履行全面收购义务，并持有上市公司30%以上股份，降低了收购人的成本。

（二）降低并购成本

国有股，即国家股与国家法人股。我国资本市场是同股不同价的，在这其中，国有股上市一般会采取按市净率进行缩股的方式，股份的市价越高或股份的净资产值降低，意味着国有股缩股的比例提高，而缩股后股价上涨的潜力也随之增大，国有股可变现价格提高。

国有股经过缩股后，其所代表净资产总值减少了，令证券市场更加公平。国有股的净资产大多是在国有股不能上市流通的情形下，过高溢价而发行新股形成的，故缩股把部分净资产还回给社会公众投资者，实现市场公平。而且国有股缩股后，净资产总值相较投资而言，会有数倍增加。故国有股不是按净资产值，而是按市场价或低于市场价的股价进行流通，这使得并购成本较低。

另外，国有股以外非流通股的上市流通也可按照国有股按市净率缩股的方案来解决，特别是通过协议来收购非流通的公众股，不仅能完成并购，还可以令公司资本在并购过程中具有更大的灵活性与流通性。

三、股权转让的方式

（一）普通转让与特殊转让

普通转让指的是在《中华人民共和国公司法》中，有规定的有偿转让，即股权买卖；特殊转让指的是未规定在其中的转让，包括但不限于股权出质以及由离婚、继承和执行等产生的股权转让。

（二）部分转让与全部转让

如字面意思，部分转让与全部转让是根据同一股东对其全部股权的分割转让与否作出的划分。部分转让指的是同一股东对其股权的一部分作出转让，既包括至转让全部股权中的一部分给单一或多个主体，也包括把全部股权分割转让于两个以上的主体。全部转让即同一股东的所有股权一并转让于一个主体。

（三）内部转让与外部转让

内、外部指的是公司内与外，内、外转让根据股权受让人位于公司内还是外作出区分。内部转让指公司内部股东之间的转让，即股东将其股权全部或部分转让给公司其他的一个或多个股东；外部转让指公司内部股东对外部作出的转让，即股东将其股权全部或部分转让给公司股东以外的第三人。

外部转让需由出让股东向公司董事会提出申请，由董事会提交股东会讨论表决;内部转让不需经过股东会表决同意，只需通知公司及其他股东即可。

（四）约定转让与法定转让

同样如字面意思，约定与法定是两个不同的范畴。约定指两个及以上的民事行为能力人对同一事项或多个事项达成一致合意，并依照道德规范划定了各自权利义务关系的行为；法定指的是依照法律规定，达到一定的前提条件，产生的权利义务关系变动。故约定转让与法定转让是根据转让所赖以发生的依据而作出的区分。约定转让指基于转让双方的合意而产生的股权转让，如股份买卖。法定转让指依法产生的股权转让，如股份继承。

对于约定转让，股权转让双方可以签订股权转让协议，对其数额、价格、流程、以及双方的权利义务做出具体约定，用协议条款来约束和规范双方的行为。

在转让股权过程中，凡涉及国有资产的，为防止国有资产流失，根据国务院发布的《国有资产评估办法》第三条的规定，如对国有资产拍卖、转让、企业兼并、出售等，都应进行资产评估。股权转让的价格一般不能低于该股权所含净资产的价值。

四、细节分析

（一）股权转让涉及税务

举个股权内部转让的例子，股东公司A想要溢价转让其所有股权给股东公司B，那么该案例中涉及的税种包括增值税、企业所得税、与印花税。

首先，根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号文）附件1《销售服务、无形资产、不动产注释》中第一条第五款第四项的规定：金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。故该案例属于企业转让非上市公司股权，不属于金融商品转让，不在增值税征收范围中。

其次，根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）第三条的规定：企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。故该案例股权转让所得应并入A公司当年应纳税所得额中，计算缴纳企业所得税。

最后，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》(国务院令第11号)第二条规定：下列凭证为应纳税凭证：“…… 2.产权转移书据；”、其附件《印花税税目税率表》：“产权转移书据包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据。立据人按所载金额万分之五贴花。”，以及《国家税务局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》(国税发〔1991〕155号)第十条规定：“‘财产所有权’转移书据的征税范围是：经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有权转移所立的书据，以及企业股权转让所立的书据。”故该案例应按照所立书据即股权转让协议上的金额计算缴纳印花税。而且，若A、B公司在签订股权转让协议时是增值税小规模纳税人，且协议在2019年至2021年签订的话，还可以享受《财政部 税务总局关于实施小微企业普惠性税收减免政策的通知》（财税〔2019〕13号）中有关印花税的优惠。

（二）法律风险分析

1、标的股权有瑕疵，产生消极因素

（1）标的股权为共同财产，转让未经共有方同意；

（2）股权上设立了质权等权利负担，转让未经权利人同意；

（3）出让方出资瑕疵，包括未出资或抽逃出资，导致受让方权利救济受限。

2、隐名代持，难以转让

（1）隐名股东以自己名义进行股权转让，显名股东不配合；

（2）显名股东转让代持股权，受让方面临善意取得的“拷问”；

（3）显隐两名股东，容易出现一股二卖；

（4）以股权代持担保股权转让，受让方以此为由抗辩支付转让价款。

3、股东优先购买权易被忽略

（1）出让方未履行书面通知义务，损害其他股东的优先购买权，其违法使得股权转让无效；

（2）出让方未恰当、充分及全面地履行通知义务，产生股权转让障碍；

（3）其他股东就股权转让事项提出异议期间，股东仍享有优先购买权。

五、温馨提示

经过上述股权转让相关普法汇总可以知晓，股东的合意、身份的转变、法定的程序，都与股权转让相关。实际上在法律实务中，股权转让是很常见的纠纷案件。

因此，对于股东或投资者来说，熟悉相关法律规定是非常必要的。上市或即将上市的企业最好能够定时开展法律培训、聘请专业法律顾问或固定企业法务沟通渠道，尽可能减少股权转让中的法律风险。而且，在股权交易的实操过程中，变化是千千万的，投资者遇到实际问题时一定也要及时寻求专业法律人士的帮助，在最大程度上弥补漏洞，充分了解相关风险，以减少不必要的损失。