股权转让协议违约金

来源：上海股权律师杨喆 ，作者杨喆律师

转自：法务之家

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一、写在前面

古人云“取乎之上，得乎其中；取乎之中，得乎其下。”

合同磋商过程中的违约条款，违约金是不是制定的越高越好？如果违约金约定明确，诉讼中是不是都会被法院支持？

如何对违约金调整进行有效抗辩？

今天我们主要来看下违约金调整的认定因素。

二、违约金调整的请求权基础

01《中华人民共和国合同法》（1999年实施，注意与《民法典》衔接适用》

第113条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第114条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

02《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(2009.5实施，注意与《民法典》衔接适用）

第29条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

03《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日实施）

第585条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

04《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年实施）

第8条人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

05《全国法院民商事审判工作会议纪要》“九民纪要”(2019年11月实施）

50. 【违约金过高标准及举证责任】认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。......应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

三、违约金调整的认定因素

1、尊重商事意思主义优先，当事人主张调整的举证责任在于违约方。

2、调整的基础：兼顾合同履行情况、当事人过错、预期利益。

3、过高的标准：一般不超过实际损失（直接损失+预期利益）的30%。

四、司法实务中对违约金调整的认定因素

1、违约金参考履行情况和预期利益调整：股权转让预约合同约定触发违约条款的违约金2亿元，一审驳回起诉，二审推翻支持违约金条款1.2亿元。

最高人民法院审理的薪环公司、蓝光公司股权转让纠纷（2018）最高法民终661号一案：薪环公司在二审庭审中陈述，因蓝光公司最终放弃与其签订本约合同，其与案外人另行签订股权转让协议，客观上造成了经济损失。因蓝光公司的违约行为造成薪环公司的损失，蓝光公司应予赔偿。蓝光公司在一审中答辩称，即使蓝光公司违约，双方合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调减。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综合本案签订预约合同后双方当事人的磋商情况、薪环公司的损失情况以及双方当事人的合同预期等因素，本院酌定蓝光公司赔偿薪环公司违约金1.2亿元。

2、违约金基本支持：股权转让协议约定容积率未达标违约金2亿元，一审调低为1.7亿，二审维持。

最高院人民法院审理的华起有限公司、森林公司股权转让纠纷（2019）最高法民终1458号一案中，法院认为：案涉建设项目规划容积率直接涉及东北亚公司的经营利润以及森工公司相应的投资收益，华起公司对建设项目规划容积率协调调整结果的承诺使森工公司相应形成合理期待。......对华起公司而言，虽然建设项目规划容积率调整最终由政府主管部门决定，但华起公司约定其负责将建设项目规划容积率调整至2.0以上，华起公司在订立合同时应当清楚其中的商业风险，在订立合同后理应努力协调达标。......但是案涉建设项目最终经有关政府主管部门审批的规划容积率为1.582，该结果表明华起公司已经明显违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。据此，华起公司可以主张《股权转让协议书》中约定违约金2亿元过高，但同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，华起公司应当首先对实际损失进行举证，由此证明约定违约金过高。......评估鉴定未果不等于拟评估鉴定的损失不存在，本案中建设项目规划容积率不达预期目标，势必对建设项目预期收益即森工公司的投资分红造成不利影响，森工公司会由此遭受预期收益损失。华起公司以上述评估鉴定未果为由主张森工公司没有相关预期收益损失，没有事实和法律依据，本院不予认定。

3、违约金不予调整：不能证明违约金过高的，违约金应按约支付。

最高人民法院审理的永威公司、恒*公司股权转让纠纷（2020）最高法民终839号一案中，法院认为：关于违约金计算标准应否调整问题。恒*公司上诉认为，主协议及补充协议约定的日万分之四违约金标准高于实际损失，申请对违约金金额及计算标准予以适当调低。对此，本院认为，认定违约金约定是否过高，应当以违约行为造成的损失为基础进行判断，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中恒*公司并未举证证明双方约定每日万分之四的违约金过高，故对恒*公司要求调低违约金的上诉请求不予支持。

五、总结

商事交易中，“合同自由”优先于“合同正义”，当事人对于合同违约金条款的约定一般即构成了违约一方可以“预见到的损失”，除非违约一方可以证明违约金明显高于守约方损失。

1、违约金条款约定明确的，优先适用

商事交易中，合同履行中能够获取的利益是当事人缔约的期待利益，如因违约方受损的应当优先按照违约金条款来适用。笔者的观点亦如是，如果约定了违约金，还不能被法院支持，那当事人缔约的“期待利益”又如何实现？诚实守信才是民法中的帝王原则。

2、主张过高的，承担举证责任

当事人一方主张违约金过高的，属于“不诉不理”，即法官不得主动调整，而需主张违约金过高的一方承担“违约金过高”的举证责任，这里的过高“基础”是守约方的直接损失和预期利益，而过高的标准是“30%”，即赔偿违约金为损失的130%以内。如果无法证明实际损失的，可以从违约方过错、合同履行程度等方面，要求法院对违约金酌情降低。

3、无法证明违约金过高的，不予调整

从2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”到2020年“九民纪要”确立的“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”可见主张违约的一方必须举证证明“违约金过高”，从上述18年到20年最高法院对违约金调整的案例也可以看出，商事交易中违约金条款不能证明明显过高的，约定的违约金一般可以支持。