企业分立后再转让股权

近期，有企业因为涉及到分立资质的问题被提起诉讼，要求解除双方签订的关于资质分立及股权转让协议，并退还已缴纳的资质转让款。我们现在对有关的资质分立及股权转让协议的效力问题进行一下简单的分析。

根据《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（建市[2014]79号）的规定：为贯彻落实《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发[2014]14号），进一步明确贯彻勘察、涉及、施工、监理企业及招标代理机构（简称建设工程企业）重组、合并、分立后涉及资质重新核定办理的有关要求，下列类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更：4、企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的。

鉴于上述的规定，企业与全资子公司之间的资质分立可以进行部分或全部的转移，且可按照有关规定简化审批手续，这就给了一部分想要快速获得相应资质的企业一个捷径，即通过股权操作来更快地取得相关资质。

关于相关资质分立及股权转让协议的效力问题。有人提出说该协议是以股权转让的合法形式掩盖转让建筑资质的非法目的，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及第六十六条的强制性规定，该协议应当是无效的。笔者认为，该说法有些牵强。第一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及第六十六条是关于对承包工程单位在资质范围内承揽企业的要求，不允许本企业以任何方式允许其他单位使用本企业资质承揽工程。但是对于资质分立后获得相关资质的企业来说，承揽工程的主体是不变的，且根据相关规定，本文中探讨的该种类型企业资质分立后申请资质证书的，也是需要经过审核净资产和注册人员等指标的，其在实质上并不发生变更，而仅仅是企业的股东发生了改变，法律并不限制建筑企业股权的转让，转让股权的行为不属于建筑施工企业允许其他单位使用本企业资质证书的情形，也不属于建筑施工企业转让、出借资质证书的情形，更不存在倒卖或是非法形式转让资质证书的情形。因此，在协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，协议是有效的。

在协议有效的前提下，一方主张解除协议时，要么是按照协议约定的条款行使解除权，要么是达到了法定解除的条件，在一方主张解除协议后，对方持有异议的，可以向法院或仲裁机构请求确认解除协议的效力，如未达到解除协议的条件或根据其他情况被认定为协议继续有效的，主张解除协议的一方还应当赔偿对方因此造成的损失。如被判定解除协议，那尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。因本文仅对相关协议的效力问题进行一些主观分析，对于解除协议的法律后果本文不再展开。