合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第959篇文字

受让外商投资禁止的公司股权，之后公司转为内资，转让有效吗？

一

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），该法自2020年1月1日起施行。《外商投资法》确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，是我国外商投资领域新的基础性法律。

同年12月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》，该司法解释重点聚焦合同争议的解决，特别是合同效力的确定问题。特别是其中第四条的第2款规定了“补救措施”：

第四条　外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。

人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。

但是，实践中关于这一“补救措施”相关的实际案例极少。也因此，有部分人对于这条司法解释的理解出现了错误。

其实，这条司法解释的用词是十分讲究的，里面有一些关键词，必须要依法准确理解，否则就会误会这里面的意思。今天后面提到这个案例中的当事人就是一个例子。

这条司法解释的关键词是：“限制投资的领域”。

根据《外商投资法》的规定，“限制投资的领域”，并不包括“禁止投资的领域”。

《外商投资法》规定：

第二十八条　外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

针对外商投资，立法将投资的领域分为三种，分别是：禁止投资的领域、限制投资的领域、负面清单以外的领域。

所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第四条第2款的“补救措施”并不适用于“禁止投资的领域”。也就是说，不能在投资禁止投资的领域后，通过转换主体身份来达到补救的效果。

二

2021年，也就是今年，再审申请人甲公司因与被申请人海甲等人股权转让纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院二审民事判决，向最高人民法院申请再审。

甲公司的再审请求：

1. 撤销广西高院二审民事判决，并撤销广西壮族自治区梧州市中级人民法院一审民事判决；
2. 予以提审本案或发回重审，改判驳回海乙的反诉请求，并支持甲公司的诉讼请求，即：判令海甲、海乙继续履行《股权转让协议书》；判令海甲、海乙协助办理乙公司股东变更工商登记手续；判令乙公司将营业执照、公司公章、财务资料等移交给甲公司；判令海甲、海乙向甲公司交付乙公司名下所有的价值约1500万元的财产；判令海甲、海乙、乙公司承担本案全部诉讼费用。

最高人民法院经审查认为：

本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是原审法院认为涉案《股权转让协议书》无效是否妥当等问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

根据原审法院查明的事实，涉案《股权转让协议书》签订的时间为2010年9月6日，而2008年3月17日至2015年9月21日期间，乙公司企业法人营业执照所载的经营范围为中药饮片（含毒性中药材炮制）（净制、切制、炙制、煅制、蒸制、炒制）等。2015年9月21日后乙公司的营业执照经营范围虽登记为中药饮片、毒性饮片生产销售等，但乙公司取得的《药品生产许可证》载明生产范围为中药饮片（净制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制）及毒性中药饮片（净制、切制、蒸制）。涉案《股权转让协议书》签订时施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中禁止外商投资产业目录下第三条第（二）款第2项规定：“中药饮片的蒸、炒、灸、煅等炮灸技术的应用及中成药保密处方产品的生产。”此后多次修订的《外商投资产业指导目录》及现在施行的外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）均将中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用作为外商禁止投资范围。

而经营范围是指国家允许商业主体生产和经营的商品类别、品种及服务项目，是企业业务活动范围的法律界限，公司经营范围应以工商登记或生产许可证等行政审批材料记载为准；企业实际经营范围是否小于工商登记或生产许可证等行政审批材料载明的经营范围并不影响认定企业活动范围的法律界限。故原审法院认为，乙公司经营范围包括负面清单规定的禁止投资领域范围，并无不当。

又因涉案《股权转让协议书》签订时，甲公司属于港澳台法人独资企业，其与乙公司签订该协议已违反《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款关于“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”的规定，原审法院据此认为涉案《股权转让协议书》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的情形，应属无效，具有事实和法律依据，本院予以认可。而甲公司虽主张涉案《股权转让协议书》未违反法律、行政法规强制性规定，但其提供的证据材料无法推翻原审法院认定的事实，本院对其该项主张，不予支持。

经查，甲公司在2020年1月16日之前属于台港澳法人独资企业，其受让乙公司股权行为属于外商投资企业在我国境内进行二级再投资的行为，乙公司经营生产范围包括负面清单禁止投资的领域。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第三条关于“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持”的规定以及第五条“在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持”的规定认为，甲公司于2020年1月16日将其企业类型由台港澳法人独资变更为自然人投资或控股，不属涉案合同效力瑕疵的补正法律事由，故涉案《股权转让协议书》自始无效，事实和法律依据充分，本院予以认可。此外，甲公司主张原审法院存在遗漏诉讼请求、遗漏反诉当事人、遗漏认定案件事实等情形。经查，原审法院依法审理本案，并无程序违法、错误等情形，甲公司该项主张明显与原审法院的实际审理情况不符；另一方面，甲公司对其该项主张亦没有提供充分、有效的证据予以证明，故本院不予支持。

综上，甲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回甲公司的再审申请。

三

根据前面的司法解释以及案例，可以得出一个结论，那就是：外商以股权受让的方式投资于外商禁止投资的领域的，不能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第四条第2款的规定进行补救股权转让合同的效力。

那么，假如外商以股权受让的方式投资于限制投资的领域，那么，能不能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第四条第2款的规定补救股权转让合同的效力呢？

关于这一点，并没有现实的案例可供讨论。但是，仍然可以从司法解释条文本身的文义理解上找到一些答案。

再来看一下第四条第2款的行文：“人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。”

其中，“满足准入特别管理措施的要求”，依中文语义，其前提是当事人的性质仍然是“外商或外商投资的企业”，否则就不存在需要满足外商投资准入特别管理措施的要求了。

所以，假如外商以股权受让的方式投资于限制投资的领域，那么，在仍然保持外商的身份的前提下，是可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第四条第2款的规定补救股权转让合同的效力的。