第五章　股权转让与公司并购

121.有限公司股东擅自转让股权合法吗？

杨律师，您好！

汤先生是园区内D公司的股东，他是受让了小股东陈小姐拥有的公司20%股份；上个月他得知公司的大股东欧先生在没有通知他的情况下就将自己80%的股份全部转让给了另一家企业，并且办理了工商变更登记。请问，欧先生的行为是合法的吗？汤先生应当如何维护自己的合法权益？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

我国《公司法》第71条第2款、第3款规定“股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意”；“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，从而确立了有限责任公司股东转让股权的基本规则。因为有限责任公司不仅具有资合性，同时还具有人合性，股东之间相互信赖是有限责任公司成立、存续的重要基础，因此，立法在维护股权自由转让原则的同时，允许公司其他股东可以拒绝股东以外的人成为股东，并且其他股东在同等条件下对拟转让股权享有优先购买权。

另一方面，为平衡各方利益，兼顾商事行为的效率与法律关系的稳定，《公司法》明确了股权转让的基本程序：拟出让股权的股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求其同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

《公司法》的上述规定所赋予股东的权利是法定权利，而公司股东以外的人基于与出让股东之间的股权转让协议受让公司股权的权利属约定权利，显然法定权利应当优先于约定权利。因此，在出让股东未告知其他股东而将股权转让给公司股东以外的受让人时，也即股东同意转让权、优先购买权和非股东受让权发生冲突时，应优先保护前者。欧先生的股权转让行为，侵犯了汤先生的法定权利，属于违法的无效行为。汤先生如果不愿意与受让方合作，但对于欧先生及受让方协商的股权转让条件还是满意的，可以直接与受让方协商将自己持有的20%股权以同等条件一并转让给受让方，如果受让方没有积极回应，欧先生也不积极促成，则汤先生可向法院起诉欧先生及受让方，请求判决认定该股权转让合同无效。

祝好！

杨春宝律师

122.股权只能在公司内部转让的规定是否有效？

杨律师，您好！

我们园区B公司在被朱某掌控之后，修改了公司章程，要求股份只能在公司内部转让。这个规定是否有效？如果有效，在这种情况下，股东怎样保护自己的权益？是否有法律规定处理期限？是否可以在公司无法处理股份的情况下，股东将股份转让给公司外的机构或个人？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

有限责任公司不仅是资合组织，还是人合组织，强调股东之间的信任与合作，因此公司章程关于股权只能在公司内部转让的规定是合理的，《公司法》也规定公司章程对股权转让另有规定的，按照其规定操作，因此，B公司章程中关于股权转让的规定是有效的。

由于公司章程规定只能在公司股东内部转让股权，相关股东若要出让股权，就只能按照该规定处理。公司法对于股东股权转让规定了救济途径，以保障各方利益，但是，由于该公司章程作了例外规定，法律就不再介入，不会另行规定处理期限。由于法律尊重公司章程的规定，如果公司章程既没有规定处理期限，也没有规定在何种情况下可以向公司以外的人转让股权，股东就丧失了转让的机会。在这种情况下，只能在符合一定条件的情况下，要求公司收购股权，例如：公司连续5年盈利但该5年没有分红；公司合并、分立、转让主要财产；公司经营期限届满但公司决定延期。或者在符合法定条件时，申请解散公司。

祝好！

杨春宝律师

123.股权转让中的“不得对抗第三人”是什么意思？

杨律师，您好！

新《公司法》中关于股份转让，规定未经工商登记或者变更登记的，不得对抗第三人，我对这个规定不太理解。如果股权转让了并且办理了出资证明并且修改了相关的公司章程，那么还是“不得对抗第三人”吗？请问，这里的“不得对抗第三人”到底该如何理解？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

为了解释清楚这里的“不得对抗第三人”的意思，我觉得有必要介绍一下有限责任公司股权转让需要经过的一般程序：（1）出让人和受让人订立股权转让合同；（2）拟出让股权的股东书面通知其他股东并取得其同意（包括主动同意和逾期没有答复视为同意两种情形）且其他股东放弃优先购买权；（3）股权的转让人或者受让人将股权转让情况告知公司，由公司注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；（4）工商变更登记。

我国《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据我国《公司法》的这条规定，股东名册以及公司章程只具有证明股东身份的效力，并且该证明效力只及于股东与公司之间，由于股东名册并不公示，第三人也无权查阅有限责任公司的股东名册，因此，股东名册对第三人没有约束力。善意第三人只能基于工商登记的公示的效力，确认公司的股东和股权，如果股权转让不办理工商变更登记，第三人只能认为工商登记的股东为公司股东，并要求其对外承担责任。

《公司法》的此项规定，意在确保工商登记部门关于公司股东的登记因其公示性而对相对人具有确定的效力，给予第三人的信赖利益优先保护的地位，以减少市场交易的整体风险。

祝好！

杨春宝律师

124.股权转让协议的“出让方”应当是公司还是股东？

杨律师，您好！

园区D公司的小股东陈小姐在大股东欧先生的逼迫下，权衡再三，最终决定将其拥有的20%的股权转让给汤先生，对此欧先生自然同意。陈小姐转让股权的打算已经公司全体股东开会一致同意并形成决议。现在陈小姐要和汤先生签署股权转让合同，她想知道她应该以自己的名义还是以D公司的名义签订这份合同？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

陈小姐的这个问题是很多创业者均感到困惑的问题，在实践中，确实也存在这种混乱状况，有的是由股东签署，有的是由公司签署。

究竟应当由谁签署股权转让协议呢？其实很简单，应当是有权转让股权的人。公司股东是股权的所有者，而不是公司本身，只有股东能够转让股权，换言之，股权转让只能在出让方股东和收购方之间进行。因此，陈小姐应该以自己的名义签订股权转让合同。

祝好！

杨春宝律师

125.股权转让后还需要承担公司的债务吗？其他股东能否要求已退股的股东承担责任？

杨律师，您好！

陈小姐上周和汤先生签订了股权转让协议，并办理了相关的手续。但D公司在陈小姐转让股权之前负债50多万，陈小姐担心退出公司后，债主还是会让她承担相应比例的公司债务，因此，她想和汤先生签订一份补充协议，约定由汤先生承担相应债务。请问，这个方案是否可行？另外，大股东欧先生可否要求陈小姐承担相应的债务责任？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

陈小姐根本没有必要和汤先生签订关于债务承担的补充协议，因为有限责任公司不同于合伙企业，公司本身具有独立的法人资格，公司以其所有财产对外承担责任，股东没有承担公司债务的义务。我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

有限公司的股东对公司承担有限责任，当公司发生债务责任时，股东并不直接对债权人负责，而是由公司以自己的全部资产对公司债务承担责任。股东对公司的债务所承担的责任，体现为股东对公司的出资，股东须以其全部投资，也仅以该投资额为限，对公司债务承担责任。也就是说，股东在依照有关法律和公司章程的规定履行了出资义务后，对公司债务将不再承担责任。无论公司的债权人还是其他股东（如欧先生）都无权要求股东对公司的债务承担责任。股东对公司的有限责任是公司制度的基础。这一制度有效地降低了投资风险，极大地鼓励了投资，促进了市场经济的发展。

至于陈小姐是否应当就公司的债务对受让方汤先生承担责任，则要看她是否向汤先生如实披露了公司债务情况以及股权转让协议是如何签订的。一般而言，股权转让协议会约定已披露的和未披露的债权债务的处理方法，通常已披露的债权债务会直接体现在转让价格之中。

祝好！

杨春宝律师

126.股东是否需要承担其所投资的企业的税务？

杨律师，您好！

受让方汤先生最近发现D公司除了有50多万的对外债务尚未偿还外，还拖欠上年度的35万税款没有缴清。请问，这部分税款应由谁承担，陈小姐是否应对此承担责任？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

《中华人民共和国企业所得税法》第1条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”因此，应该对公司拖欠税款承担责任的主体仍然是公司，而不是股东。因此D公司所欠的税务仍应该由D公司以其自有财产承担，陈小姐不须对此承担额外责任。如上次邮件所述，陈小姐与汤先生之间的关系取决于股权转让协议的约定。

祝好！

杨春宝律师

127.原股东出资不实，是否可以转让其股权，资本充实责任由新股东还是原股东承担？

杨律师，您好！

H公司的吕先生感觉力不从心，决定将公司转让出去。最近他与关先生签订了股权转让合同，将股份全部转让给了关先生；可是当关先生签订了转让合同，并办理了登记手续后却发现吕先生当初认缴的出资额并未缴清。请问：一、吕先生在没有缴清出资的情况下是否有权转让自己的股权？二、如果可以转让的话，未缴清的出资额应该由他自己缴清还是由关先生缴清？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

吕先生虽然因为没有全部缴清其认缴的出资额而使自己的股权产生了一定的瑕疵，但是其股东身份是载明在股东名册以及相关的公司登记文件上的，因此就应当享有相对应的股东权利，承担对应的股东义务。股权转让的实质是股东资格或股东身份的转让，因此，吕先生作为出资瑕疵的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或股东身份转让给第三人。

另外，根据责任自负的原则，只有瑕疵出资股东即吕先生对公司及其债权人承担民事责任。至于关先生，不因其从瑕疵出资股东受让股权的事实而对公司及其债权人承担补充赔偿责任，换言之，不管瑕疵股东持有的股权是否已经转让给他人，也不问该股权此后又辗转转让多少次，瑕疵出资股东作为过错行为的始作俑者都要对自己的瑕疵出资行为负责。

但是，如果关先生当初受让股权时已经知道瑕疵出资的事实，那么，其理应预见并承担由此带来的风险责任。因此，作为受让方的关先生就要与瑕疵出资者吕先生就出资不实对公司及其债权人承担补充赔偿责任。为防范风险以及充实公司资本，关先生应当要求吕先生履行补足出资的义务。

祝好！

杨春宝律师

128.原股东出资不实，新股东是否有权拒绝支付股权转让款？

杨律师，您好！

上次邮件中提到的关先生现在尚有80万的尾款没有支付给吕先生，现在他想以吕先生转让给自己的股权有瑕疵为理由拒绝交付剩余尾款，请问，这样的行为是否符合法律规定；如何符合的话，关先生是否可以用这笔剩余尾款来缴清吕先生尚未缴清的出资额？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

关先生是否可以拒付尾款，关键在于他如何行使权利。由于关先生在受让股权时，作为转让方的吕先生隐瞒了其股权存在瑕疵的这一重要事实，根据我国《合同法》第54条第2款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，关先生可以基于吕先生的欺诈行为主张变更或者撤销合同，如果关先生想保留其股权，可选择变更合同，一般可以请求吕先生补足出资或者请求减少股权转让款金额，减少额即为吕先生未缴清的出资额；如果关先生选择撤销合同，则可以拒绝支付尾款并要求吕先生返还已付款项。

祝好！

杨春宝律师

129.原始股东未缴齐出资，是否应当对公司债务承担责任？

杨律师，您好！

园区内的F公司由于业务发展需要，一年多的时间里让其合作伙伴H公司赊购产品100多万元。现在H公司由于经营不善导致亏损，只偿还了F公司50万元，剩下部分已无能力偿还。F公司得知H公司注册时登记的注册资本是300万，但实际到位资金只有50万，H公司的原始股东吕先生应缴出资100多万元至今尚未缴纳，但吕先生已经将其股权转让给关先生。请问：一、F公司可否要求吕先生承担H公司的债务？可否要求关先生承担连带责任？二、F公司还可以通过什么法律手段追回欠款？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

在我国经济领域中，投资者的诚信度和资本实力良莠不齐，因此，无论是货币出资还是非货币出资，都存在着大量的瑕疵出资现象。修订后的《公司法》鼓励非货币出资的多样性，并允许股东自由约定认缴出资额和出资期限，此举虽然大大促进了投资、创业，但也在一定程度上加剧了瑕疵出资的风险。

吕先生的行为属于瑕疵出资。在司法实践中，债权人请求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人可以同时对出资不足的股东和公司设立时的其他股东提起诉讼，请求其在出资不足数额及利息的范围内对公司债务承担补充赔偿责任。公司设立时的其他股东承担责任后，可以向出资不足的股东追偿。

因此，由于吕先生应缴出资100多万元至今尚未缴纳，其应当承担出资不足的法律责任，F公司因而有权请求其在出资不足数额及利息的范围内对H公司债务承担补充赔偿责任。同时，F公司还可以请求H公司设立时的其他原始股东在吕先生出资不足及利息的范围内承担补充赔偿责任。而根据责任自负的原则，关先生作为股权受让人不应当因为吕先生未足额出资而承担责任。但是，如果关先生明知吕先生未足额出资，且未要求其补足出资，则应当在H公司和吕先生不能清偿的前提下承担补充赔偿责任。

祝好！

杨春宝律师

130.股权转让后，谁应对抽逃出资承担责任？

杨律师，您好！

上次邮件中提到的F公司实际上已经由于H公司拖欠货款而向法院起诉H公司，要求H公司立即支付相应欠款，并且法院已经判决支持了F公司的请求。案件现在进入执行程序，F公司发现H公司可供执行的资产不足以清偿其对F公司的债务；F公司同时发现，H公司的股东吕先生不仅在公司设立时虚报注册资本，而且在H公司成立后，抽回部分出资，并且已经将其在F公司的股权全部转让给了对此并不知情的关先生。请问，在这种情形下，F公司应当追加谁为被执行人？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

该问题的关键在于在股权转让后，新老股东谁应当对抽逃出资的行为负责。

我国2013年《公司法》修订后由原先的注册资本实缴制度改为实行资本认缴制。尽管如此，股东认缴的出资到位后仍不得抽回其出资，如果股东抽逃出资，仍须承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。我国《公司法》第200条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”资本充实责任因公司的设立行为而产生，因此责任的承担者应当是公司的设立者或发起人，不因股权的转让而转移，受让有瑕疵的股权成为股东的，不应代替股权出让人承担资本充实责任。

吕先生作为H公司的设立者之一，在H公司成立后抽逃其出资，违反了公司法规定的资本充实责任，其应当补足出资，若没有补足，则应当在其抽逃出资范围内对债权人承担责任。因此，依据上述法律规定，F公司应当申请追加吕先生为被执行人，要求其在抽逃出资的范围内承担相应的赔偿责任。

对于H公司的新股东关先生而言，其受让取得的股权虽然存有瑕疵，但该瑕疵的存在与关先生之间不存在任何关系，关先生对此也并不知情，因此不应对吕先生的违法行为承担责任。因此，F公司不能申请追加H公司的新股东关先生作为被执行人，要求其承担相应的赔偿责任。

祝好！

杨春宝律师

131.这是股权转让还是企业合并？二者之区别何在？

杨律师，您好！

E公司是园区内的一家高新技术企业，经过几年的用心经营，公司规模不断扩大。现在他们想通过收购经营类似业务的W公司的所有股权来扩大自己的实力，请问，这在法律上属于股权转让还是企业的合并？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

公司作为最主要的商业主体，为了取得规模经济效益，扩大市场占有率，增强公司的竞争力，提高公司的社会形象和知名度，往往会通过合并的手段实现这些目的。公司合并又称公司兼并，是指两家以上的公司不经过清算程序，直接合并成为一家公司的法律行为。公司合并一般有两种方式：一种叫做吸收合并，即兼并方继续存续，被兼并方完全并入兼并方而不再存续；另一种叫做新设合并，即参加合并的各方合并设立一家新公司，而参加合并的各方均解散。因此，合并最直接的结果是导致既存公司数量的减少，其中一家以上的公司丧失法人资格。另一方面，无论哪种合并方式，公司股东一般不会发生变更，只是各股东在新公司中的股权比例会发生变更。而股权转让是目标公司的股东将股权转让给他人，并不影响目标公司自身的存续；如果原股东将全部股权转让给他人，将因此丧失其股东身份，因此，股权转让仅仅导致股东资格的改变，并不会导致公司法人资格的消灭。

如果E公司拟收购W公司的全部股权，W公司的原股东将因此丧失其股东身份，W公司作为E公司的全资子公司继续存续，这是典型的股权转让行为。但是，E公司也可以选择由其股东收购W公司的全部股权，并将W公司并入E公司，那么，该收购行为就由股权转让和合并共同构成，股权收购后W公司的法人资格不再存续。

祝好！

杨春宝律师

132.如何理解“联想收购IBM电脑业务”中的“收购业务”？

杨律师，您好！

前几年联想实现了对IBM电脑业务的收购，我听说过股权收购、资产收购、资产置换，还没听说过收购另一家公司的业务。请问，这是什么样的法律行为？如何实现呢？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

你说的很对，在法律上只有股权收购和资产收购，确实没有所谓的收购另一公司业务的说法。我们通常所说的收购某某公司的某方面的业务，一般是指整体收购这个公司负责某一方面业务的分公司或者子公司，或者收购与某方面的业务相关的资产。就联想收购IBM个人电脑业务来看，联想其实收购的应当是IBM在全球所有负责个人电脑业务的分公司或者子公司，或者IBM在全球所有与个人电脑业务相关的资产、知识产权、人员、营销渠道等，此外还应包括IBM商标许可。此次收购完成后，联想拥有了领先的研发和产品差异化能力、更强大的创新能力和更丰富的产品组合，拥有一张遍及全球的庞大销售网络。同时，还可以利用IBM强大的全球性品牌，帮助自身建立在国际市场上的品牌知名度。

祝好！

杨春宝律师

133.有限责任公司股权转让的价格怎样确定？公司亏损如何处理？

杨律师，您好！

我们园区C公司有两个股东阮先生和吴先生，出资比例分别为60% 和40%。现在小股东吴先生因为忍受不了大股东阮先生的所作所为要求撤资，请问这符合新《公司法》规定吗？我认为股东不可以要求撤资，但是可以转让股权。吴先生因此要求转让股份给阮先生，阮先生想了解一下他是不是一定得接受？转让价格怎么确定？现在公司的未分配利润为负数，也就是说此有限责任公司是亏损的，那这个亏损对方要承担吗？怎么承担？另外，公司的未收款及有形资产也应该按比例进行转让吗？

若阮先生接受了此股份，C公司就要变更为一人有限责任公司，程序是怎么样的？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

你的理解完全正确，依据《公司法》的规定，股东不得抽逃出资，也就是说对于当初投入的资本，任何股东不得从公司中擅自抽走。对于该公司提出的咨询，简要解答如下：

关于股权转让问题，股权转让是个合同行为，必须经双方协商一致，任何一方无权强迫他方转让或者受让股权。但是，考虑到该公司的股权结构很容易形成僵局，在股东之间难以合作的情况下接受股权转让不失为解决问题的一个思路。

至于股权转让价格，目前，我国相关法律除了对国有股权的转让价格作了硬性规定外，对于其他的普通股权转让价格未作明确的规定，完全由股权转让双方协商确定。实务中，对于普通股权转让的价格通常参考以下三种方式由转让双方协商确定：一、参考目标公司工商注册登记的已经实际到位的出资额确定；二、参考目标公司账面净资产确定；三、参考目标公司资产评估结果确定。此外，针对不同的公司，公司的无形资产、发展前景以及股东之间的合作背景与约定等因素也会在考虑范围内。一般而言，如果目标公司设立后尚未进行实质性的经营活动，可以选择第一种方式；如果目标公司虽然已经进行经营活动，但是资产和债权债务相对比较简单，可以选择第二种方式；如果目标公司的资产和债权债务比较复杂，或者目标公司具有无形资产，一般选择第三种方式。

公司的亏损与股东无关，公司以全部财产对外承担责任，股东只以认缴的出资额为限承担责任，有限责任是现代公司法的基础，也就是说公司亏损再多，也应由公司独立承担责任，与股东无关。但是，在股权转让时，因为一般以净资产或者资产评估值为基础确定转让价格，事实上已经将亏损反映在转让价格中，转让方无须另外承担亏损。另一方面，作为股权转让时确定股权价值的参考内容，应收款和公司有形财产也已经在股权转让价格中体现出来；并且股权转让的内容仅仅是股权本身，不包括公司资产，因此，公司的应收款和有形财产不需要按比例分配。

将普通有限公司变更为一人有限公司，需持变更申请、新老股东会决议、股权转让协议、公司章程修正案等文件，向当地工商行政管理部门办理相关的变更手续。

祝好！

杨春宝律师

134.股权转让合同上的公章是偷盖的，没有法人代表的签字，该协议是否生效？

杨律师，您好！

B集团公司拥有X公司70%股权，但是，由于种种原因，B集团公司并不参与X公司的经营管理，而是将X公司交给小股东李某经营。今年10月，B集团公司发现其持有的股权已被非法过户给王某，而B集团公司并不知情。从工商登记材料看，股权转让协议上盖的B集团公司图章是真实的，可能是B集团公司内部人员偷用公章所为。当时股权转让协议约定：本协议自双方签字之日起生效，但是很明显股权转让协议并没有经过B集团公司的法定代表人的签字，因此，B集团公司想以此为依据主张该股权转让协议无效。请问，该主张是否可行？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，公司的图章和法定代表人的签字具有同样的法律效力，B集团公司不可以以股权转让协议未经公司法定代表人签字为理由主张其无效。

邮件中你提到公章可能是内部人员偷盖的，对此应该调查清楚，应当查明究竟是公司内部人员私自盖章还是公司外人员利用盗窃等手段盗盖印章，因为这两种情况在合同的效力上有着截然不同的结果。如果是公司内部人员私自盖章，那么表明公司对印章管理不严，其本身是存在一定过失的，这时转让合同是成立的。如果是公司外部人员采取秘密手段在公司不知情的情况下偷盖印章，甚至采取非法手段盗走印章并使用，由于被盗印章的公司本身没有过失，在提出相应的证据后，其可以主张合同无效。

另外，《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”因此，若B集团公司可以证明受让人王某是在知道该印章被盗盖的情况下签署的协议，也可以主张该合同无效。

在法律实践中，因为合同盖章问题引起的法律纠纷屡见不鲜，B集团公司的这种情况就是其中典型的一种情况。B集团公司若要主张自己的合法权益，不但要承担相应的举证责任，还要花费大量的时间、精力和财力投入到诉讼中；而这一切最初无非都是由于对公章的保管疏忽造成的。因此，我们的创业者在日常的企业管理中应该特别注意公章的管理和合同的管理！

祝好！

杨春宝律师

135.股份公司设立后，可否由股东以外的人出资增资扩股？

杨律师，您好！

G公司是园区内一个规模不大的生物化学股份公司，为了扩大生产规模，增强公司实力，最近公司股东会决定与园区实力雄厚的E公司合作，合作的方式是由E公司投入800万的现金增资扩股，请问：一、作为非原股东的E公司向G公司增资的行为是否符合法律的规定？二、如果可以的话，要经过哪些程序？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

公司增资是指公司为扩大经营规模，拓展业务，提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。股份公司的增资方式既可以由公司原股东内部增资也可以由非股东外部增资。因此，作为非原股东的E公司认购G公司新股的行为是符合法律规定的。但是，我不清楚你所说的股份公司是否是公司法所称的股份公司，因此，有必要指出股份公司的增资和有限公司的增资在法律上是有所区别的，对于有限公司而言，《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”而股份公司由于其本身的资合性，公司法并没有规定原股东的增资优先认购权。

公司进行外部增资会导致股东股权的稀释和股权结构的调整，直接影响现有股东的利益并可能引发严重的利益冲突。在实践中，一般依照以下基本程序加以规范：（1）公司股东（大）会作出公司增资的特别决议；（2）新股东与原股东签订有关入股事宜的股东协议书，并对公司章程中有关注册资本及股东认缴出资的内容进行修订或作出新的公司章程；（3）新股东缴纳出资；（4）公司给新股东出具出资证明书并变更股东名册；（5）公司到工商局提交相关文件材料办理增资手续。

祝好！

杨春宝律师

136.引进投资者，企业原有资产如何计算？股权比例如何确定？如何保护小股东的利益？

杨律师，您好！

谢谢您及时解答！现在E公司决定与G公司合作，由E公司出资800万的现金，占股权的67%，用于新建厂房的后续出资，G公司则以其公司所有资产占33%的股权。G公司想请教一下：第一，怎样才能够在更知情的情况下做最好的合作？第二，请问E公司对G公司新建厂房资产怎么进行评估？是不是会比G公司实际所花的钱要少呢？第三，据G公司所知，E公司已经在纳斯达克上市，不知道以后合作是不是会影响到小股东？能给个很好的建议吗？谢谢！

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

双方进行合作，理应公平、合理、财务透明，只有这样合作才能长久。具体而言，首先应当在资产评估的基础上确定各股东的股权比例。G公司的原股东用G公司的全部资产如厂房、货币等出资，最好进行资产评估（可以聘请资产评估机构做资产评估），如果不进行资产评估，难以确定G公司原股东应占的股权比例。另外，考虑到G公司已经经营了多年，因此，除了厂房、资金外，还应将工厂的设备、商誉、销售渠道、人力资源等投入一并评估，以争取较高的股权份额。至于新建厂房评估与实际投入是否一致则取决于评估方法以及各项实际支出的合理性，我相信，只要聘请资信良好的资产评估机构，评估结果应当是比较公平的。

其次，一旦双方进行合作，E公司将取得绝对控股权，根据法律的规定，E公司在人、财、物等各方面均有绝对的决定权，甚至包括出售厂房、厂房抵押贷款、引进新股东、改变所经营的业务、公司的解散清算等，如何确保E公司掏出真金白银来并投入到新厂房的建设中去以及如何保护小股东的利益将至关重要。公司法赋予公司较大的自由决定公司各项事务的权利，因此，需要在E公司进入之前即根据公司法的规定签订一个条款详尽的协议，对所涉及到的重大问题均进行详尽的约定，以免后患！

至于E公司是纳斯达克的上市公司，一般不会仅因此影响小股东的权益。事实上，由于E公司是上市公司，它在遵守法律和信息披露方面均有较高的要求，这有利于对小股东权益的保护，但绝不可因此掉以轻心，因为正如前面所述，小股东的权益保护主要依赖于股东协议和大股东的道德品质。

祝好！

杨春宝律师

137.投资协议能否约定股东增资后的股权比例调整事宜？

杨律师，您好！

我们园区有两个创业者欧先生和陈小姐准备设立一家动漫公司，欧先生向公司进行投资，占有公司的资金股和技术股，而陈小姐向欧先生的资金股中进行投资，占欧先生资金股的一部分。他们为此签订了一份投资协议，其中一条是这样约定的：

“七、在公司总共股份保持100%不变的前提下，欧先生可以增加后续资金，来提高欧先生的资金股在公司总股份中的比例，并且对公司的股份进行调整。如陈小姐按比例提供资金，则根据陈小姐所投的后续资金和欧先生增加后续资金后公司的总共投入资金，陈小姐占欧先生资金股的比例保持不变；如陈小姐不能提供资金，则根据欧先生增加后续资金后公司的总共投入资金，对陈小姐的股份进行调整。”

在这里我想问一下：

一、这一条中提到的公司的总共投入资金，是否可以理解为：公司的所有资金股投入的资金、技术股估价折算成资金形式、公司发展期间吸引到的风险投资商投资的资金这几部分的总和？

二、这一条最后“调整”这两个字是否妥当，是否该改为稀释或摊薄？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

我理解协议中的这一条约定的是股东增资后各股东的股权比例调整事宜。《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，公司法允许在增资时不按出资比例优先认缴出资，欧先生和陈小姐就公司将来增资时不同情况下股东股权比例如何调整进行约定符合公司法的规定。但是，他们约定的股权比例调整方法却并不合理，你的理解虽然扩大解释了“总共投入资金”，将技术股和风险投资纳入其中，但仍没有考虑公司的资产积累和无形资产积累，也没有考虑公司的盈利或亏损。

公司运营一段时间后，一般会在有形资产和无形资产方面有所积累，同时也会产生债权债务问题和盈利或亏损问题，所有这些因素都会对公司的实际资产状况产生影响。如果欧先生和陈小姐同时按比例增资，双方的股权比例不变，上述因素可以不予考虑，但是如果一方增资，另一方不增资，则必须考虑上述因素，最为合理的方法是对公司的全部资产负债进行评估，并以此决定新增资本在公司全部资本中的比例。

至于协议中使用“调整”，而非“稀释或摊薄”，虽然不够准确，但并没有什么问题，因为并不影响双方实际想表达的意思。不过，从这一协议条文看，确实存在较多法律概念错误和文字表达问题，比如对于公司而言，无论股东投入的是资金还是技术，最终均体现为某一股东占有公司一定比例的股权，并无必要区分技术股和资金股，更不应当出现“陈小姐占欧先生资金股的比例”这样的表述。

祝好！

杨春宝律师

138.股东提出转让股份，并授权股东会代为处置，后来反悔，如何处理？

杨律师，您好！

园区内的G公司成立于2006年3月，是股份公司（未上市，公司章程明确规定成立三年内发起人不得转让其股份）。2008年10月，发起人之一的李先生提交了一份申请函，提出要转让其股份，并提到授权公司股东会代为处置，公司股东会知悉后认为其提请违反了公司章程，但是考虑到李先生当时的困境也基本认可了他的提议，只是没有形成书面决议，也没有实际退还其股款或引进新股东受让其股份。2009年10月，公司决定增资扩股，并想一并解决李先生的股份转让问题，但此时，李先生提出必须分给其应得的股本收益才能转让股份，否则拒绝在转让协议上签字。请问，G公司现在能不能根据李先生2008年的提请函主张其违约，从而通过股东会决议剥夺其股东身份，即认定从2008年10月起李先生就不再享有股东权利，不再享有其之后的股本收益？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

我注意到G公司成立于2006年3月，此时我国修订后的《公司法》已经施行。修订后的《公司法》规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。”李先生提出转让股份的时间是2008年10月，已经满足了公司法的要求，因此，虽然G公司章程明确规定公司成立三年内发起人不得转让其股份，但是只要出席股东大会的2/3以上表决权的股东同意，还是可以通过修订章程中的该条款从而使股份转让得以实现。因此，李先生授权公司股东大会代为转让股份的提议得到了公司股东大会的认可是有效的。

《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”因此，委托代理的授权是可以由委托人随时撤回的。李先生虽然授权公司股东大会代为处置其股份转让事宜，但是股东大会并没有实际安排其他股东或引进新股东受让其股份，即股东大会并没有实施代理行为。而当“李先生提出必须分给其应得的股本收益才能转让股份，否则拒绝在转让协议上签字”时，表明李先生实质上收回了授权，股东大会的代理权也因此而终止。因此，股东大会没有权利剥夺李先生的股东权，李先生可以继续享有公司的股本收益。

祝好！

杨春宝律师

139.签订股权转让协议后如何办理变更手续？公司的股东可以要求公司支付工资吗？

杨律师，您好！

陈小姐是园区内D公司的股东，现在她要把自己持有的公司的20%的股权转让给汤先生，并签了股权转让协议，还有公司全体股东的股东会决议。请问，是不是在工商局办理变更登记就可以了？另外，汤先生想担任公司的销售部经理，请问，作为公司股东，他可以要求工资吗？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

公司股权转让一般须经如下程序：（1）出让人和受让人订立股权转让合同；（2）当事人书面通知其他股东并取得其同意且其他股东放弃优先购买权；（3）由公司进行股东名册等变更；（4）办理工商变更登记。因此，在公司股东会作出同意转让的股东会决议后，陈小姐或者汤先生应将该股权转让情况告知公司，由公司对相关事项进行变更，主要包括：（1）注销陈小姐的原出资证明并给汤先生发放新的出资证明；（2）将公司原股东名册上陈小姐的名字变更为汤先生；（3）将公司章程有关股东名称的条款中陈小姐的名字变更为汤先生。《公司登记管理条例》第34条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”股权转让的实际操作中，有些人会忽略工商登记的变更，但是工商登记却具有对抗善意第三人的效力，可以避免以后产生不必要的纠纷。

关于工资的问题，按照现代企业制度，股东只享有“所有者权益”，而不能领取工资。但是，在不少像D公司这样的中小型企业中，很多人往往既是股东又是公司董事或者职工，就像汤先生一样。汤先生虽然是股东，但是同时又担任公司的销售部经理，作为公司员工，他付出了劳动，自然有权领取相应的工资和奖金。

祝好！

杨春宝律师

140.股东已退股，但协议中没有注明未分配利润如何计算，是否还可以主张？

杨律师，您好！

上次邮件中提到的陈小姐，她转让了自己全部股权给汤先生，已经办理完了您所说的所有转让手续。现在她还有一个问题想咨询您，情况是这样的：D公司的效益一直不错，每年的年底都会按股份比例给股东分配公司的利润。现在虽然陈小姐已经转让了自己的所有股权，但是她转让股权时是8月份，公司并没有将前8个月的利润分配给她。请问，年底分红时，陈小姐是否可以原股东的身份要求公司将前8个月的未分配利润分配给自己？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

股权转让时通常会进行资产评估以确定公司的净资产，并参考评估结果确定最终的股权转让价格。因此，双方在确定股权转让价格时通常已经考虑到转让前的可分配的利润。股权转让发生效力后，出让人不再是公司的股东，因此，股权转让后，作为出让人的陈小姐无权要求参加公司红利的分配。

换一角度讲，在股权转让过程中，我们的创业者在确定股权转让价格时，应该将未分配利润这一因素考虑在内，从而避免自己的利益损失以及日后可能带来的不必要的纠纷。

祝好！

杨春宝律师

141.股权转让协议规定的“永远不能再从事本行业”是否有效？

杨律师，您好！

刘先生前年跟薛先生等四个股东合作开了一家文化传播有限责任公司，并担任公司的经理。由于和薛先生等其他股东在公司经营方向等问题上长期意见不合，现在他想把公司的股权全部转让给薛先生；在股权转让协议上薛先生要求刘先生永远不能再从事本行业，并接受这样的条款：“协议生效后，没有受让方的同意，转让方不得再直接或间接（包括指派或委托他人）从事或参与任何有关文化传播的带有赢利性质的一切活动，否则，一经发现，受让方有保留是否起诉转让方及要求赔偿人民币金额100万元的权利。”而刘先生转让股权的全部价格也就60万，请问，协议的这个条款符合法律的规定吗？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

在现代商业活动中，由于企业部分员工对企业的经营和技术情况了如指掌，员工在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。一旦员工在跳槽后从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会有意或无意地使用原企业的商业秘密，为防止出现这种局面，竞业限制由此而生。企业开始采取与员工订立竞业限制协议的办法，以保护企业的竞争利益和商业秘密。

《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

你邮件中提到的这份协议中关于“永远不能从事本行业”的约定在理解上存在一定的歧义，若理解为刘先生作为公司高级管理人员永远不能作为管理者或劳动者在文化传播行业工作，这无疑违反了我国《劳动合同法》中有关竞业限制不得超过两年的禁止性规定，应该视为无效条款。若理解为刘先生不能作为股东在文化传播行业进行投资，则其并非属于《劳动合同法》的规制对象，只要股权转让协议中的该条款是基于双方真实的意思表示达成的，就是有效并符合法律规定的。当然，该条款也并不是刘先生必须接受的，刘先生应该视自己的需要以及利益决定是否接受薛先生的该协议条款，因为一旦接受该条款，在以后的商业活动中一旦投资文化传播行业就要承担相应的违约责任。

祝好！

杨春宝律师

142.入股的投资款未经工商注册登记，如何收回？

杨律师，您好！

园区内的B公司一年前承揽了H公司的软件开发、安装和调试，H公司拖欠200万元开发费一直未支付，于是双方共同订立协议约定这200万元算投资，占H公司的10%的股权。在办理相关手续时，B公司另拿出了100万现金办理了增资登记，登记完后又取回；而另100万元至今未办理任何登记手续。请问，现在B公司如何做可以收回这100万未登记的投资？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据你提供的上述资料，B公司原本可以直接将200万元的债权转换为股权，并办理工商变更登记，但是双方却采取了以部分现金增资再取回的做法。在此情形下，将200万元的债权转换为股权的协议没有实际履行，而B公司实际拿出100万元进行增资后又将其取回的行为是H公司在B公司增资后的还款行为，还是B公司的抽逃出资行为，将存在歧义。在实际操作中，股东作为出资的资金均需打入公司账户，而作为股东的B公司在出资后取回资金无疑必须得到H公司的同意。因此，B公司取回资金的行为可以作两种解释：（1）这100万是H公司对B公司的200万欠款所作的部分偿还；（2）这是B公司的抽逃出资的行为。

若按第一种解释理解，B公司以100万元现金完成了对H公司的增资，并占有其相应比例的股权；之后B公司取回这100万元现金的行为其实是H公司对B公司债务的偿还。因此，若按双方的协议履行，B公司需再以100万现金完成对H公司的增资，H公司再向B公司归还100万元的债务。至此，也可实现双方的协议目的。显然，B公司不能要求H公司偿还剩余100万元，但可取得H公司10%的股权。

若按第二种解释理解，B公司以100万现金完成了对H公司的增资，也同样占有了相应比例的股权，但是其之后取回100万元的行为构成了抽逃出资。根据我国《公司法》第35条规定：“公司成立后，不得抽逃出资。”因此，B公司负有补足100万元出资的义务。但对于双方协议如何履行将会产生争议。因此，建议按照第一种解释执行，并完善相关手续。

祝好！

杨春宝律师

143.什么是空壳公司？购买空壳公司有什么风险吗？

杨律师，您好！

由于注册公司需要办理一定的手续且时间较长，有些创业者在网上看到有很多所谓的“空壳公司”的转让，可以省去办理手续的麻烦。请问，这种购买“壳公司”的行为在法律上可行吗？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

在我国《公司法》中并没有“空壳公司”的概念，我们通常所说的“空壳公司”一般是指：没有任何资产（包括固定资产、流动资产）以及没有任何员工，只是在工商机关的登记资料中显示尚在营业的公司。而所谓的购买“空壳公司”其实是通过股权转让实现的。创业者购买“空壳公司”往往是希望省去开办公司的麻烦，但是购买空壳公司存在很多风险，举例而言：（1）债务风险。“空壳公司”可能存在大量的债务，投资者购买了该公司须承担偿还这些债务的责任。（2）法律风险。“空壳公司”可能存在违法行为，特别可能存在虚假出资或者抽逃注册资本的行为。（3）员工工资、福利风险。“空壳公司”可能拖欠大量的员工工资、福利等。（4）税费负担风险。

其实，成立公司并没有想象的那么手续繁琐，2013年修订的《公司法》将注册资本由实缴制改为认缴制，不再需要在工商登记前出资、验资，因此，注册登记所需时间也并不长。处于起步阶段的创业者在通过购买“空壳公司”创立自己的企业的时候一定要考虑到各种潜在的法律风险，慎之又慎！

当然，在实务中，一些叫卖的“空壳公司”是境外公司，这种“空壳公司”是在英美法国家或地区（主要是离岸地）设立的公司法人，有公司名字，但是还没有经营业务的公司。这种空壳公司最早是根据英国公司法确立的一种公司法律形式，公司虽已成立，但是没有任命第一任董事，也没有投资者认购股份（这些国家或地区并不实行注册资本制），不会发生经营及债权债务。投资者若需要购买此类公司，只需提供所需文件，便可以即时使用，而且不需担心隐蔽风险。

祝好！

杨春宝律师

144.接手一个“空壳公司”是否需要验资？需要填满注册资本吗？

杨律师，您好！

园区内的H公司是吕先生和朋友在3年前创立的一个有限责任公司，注册资金为300万；由于经营不善，公司连年亏损，现在公司净资产所剩无几，等于是一个“空壳公司”。但是，公司在3年的经营中还是拥有了一定的销售渠道，宁波的关先生因此想接手该公司，请问：一、关先生是否应该去工商局办理法人和注册地址变更手续，还有其他方面的手续没有，手续费贵不贵？二、关先生现在没有太多的资金，那么办理转让的时候，关先生的资金是否要达到300万才能接手H公司？是否需要验资？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

关先生所说的“接手该公司”在法律实践中一般是通过股权转让的方式来实现的。在股权转让后，关先生需要向工商部门办理一系列的变更手续，包括股东、法定代表人等变更，如果公司经营地也因此发生变更，则必须办理注册地址变更登记手续，当然，变更登记并不需要缴纳很多手续费。

股权转让的价格则由双方协商确定，法律对此并没有强制规定。根据你描述的H公司的上述情况，由于公司净资产所剩无几，因此在综合考量公司的销售渠道等因素后，吕先生和关先生达成的股权转让价格完全可以大大低于300万元。无论股权转让价格是多少，对H公司的注册资本均不产生影响，工商部门也不会要求验资。但是，对于关先生而言，需要特别注意接手这样的“空壳公司”的风险，这在前面的邮件中已经提及，这里不再重复。

祝好！

杨春宝律师

145.股权转让后原企业所签订的合同是否继续有效？

杨律师，您好！

龙先生和童先生二人于两年前在园区内共同出资成立了J网络技术公司，公司成立后，龙先生以其专利技术供J公司使用，并签署了一份为期5年的专利许可使用协议，J公司因此每年需向龙先生支付一定的费用。最近童先生由于个人原因将自己的股份全部转让给了龙先生，J公司变更为由龙先生一人出资的独资企业。请问，此时J公司与龙先生原来签订的合同是否继续有效，是否仍应向龙先生支付技术使用费用？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，你好！

根据你所述，我理解J公司在股权转让后应当是变更为一人有限责任公司这一特殊公司形式，而不是你说的“独资企业”。这也是很多创业者经常会混淆的两个法律概念。独资企业是指个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业，其投资者对企业债务承担无限责任；而一人有限公司是一种特殊的有限责任公司，其投资者对公司债务承担有限责任，当然法律对此有比较严格的限定。J公司在股权转让后，公司主体并没有发生变化，只是股东由两人变更为一人，因此，它应当是一人有限公司。如果变更为独资企业，则须将J公司注销，再由龙先生另行设立一家独资企业。

由于专利许可使用协议的签署双方是龙先生和J公司，虽然J公司的股东变成了龙先生一人，J公司也因此变更为一人有限公司，但是其法人主体并未因此而产生丝毫的变化，因此，龙先生与J公司签署的这份许可使用协议只要在许可期限内就依然有效，J公司仍须向龙先生支付相应的许可费。当然，由于J公司已为龙先生的一人有限公司，如果龙先生认为没有必要，或者从合理避税的角度考虑，也可以解除该许可使用协议。

祝好！

杨春宝律师