股权转让土地使用权查封土地

答：通过股权转让方式转让目标公司全部或部分股权是较为常见的受让方获得目标公司所享有的土地使用权的交易方式。但这种交易方式是否会被认定为非法倒卖、转让土地使用权罪，是一个不可忽视的风险。

以股权转让方式间接获得目标公司土地使用权是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的观点之争主要表现为：

观点一：出让股权的股东在目标公司取得土地使用权（甚至未完全取得土地使用权）后未按规定进行土地开发，就将土地使用权实质上的转让给他人，并从中牟取巨额非法利益。这一行为破坏了社会主义市场经济秩序，扰乱了市场秩序，应当入罪。

观点二：民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。（见周光权《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》）

刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。说明要构成此罪客观方面需要满足三个条件：违反土地管理法规；实施非法转让、倒卖土地使用权的行为；情节严重或特别严重。

1、“违反土地管理法规”，具体可以理解为《土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、《城市房地产管理法》第39条的有关土地使用权转让的规定；

2、“情节严重或特别严重”，具体参照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2000)14号，第一条“情节严重”（非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的/非法获利五十万元以上的）和“情节特别严重”（非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的/非法获利一百万元以上的）的认定标准。

3、“实施非法转让、倒卖土地使用权的行为”

在非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面 “以牟利为目的”的牟利基础是指涉案土地本身的“转让和倒卖”，并不能任意扩大解释为广泛意义上的项目“盈利”或商事交易利益。仅从表现形式上看，“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”不能排除被认定为实施非法转让、倒卖土地使用权的行为。需要结合案件中包括但不限于行为人主观方面、交易目的、股权交易的时间、股权转让或回购是否与使用权取得的不确定性相对应、土地所有权性质、土地用途、使用权取得方式、出让金是否足额支付、出让金的来源、否已取得土地使用权、地块现状、投资建设情况以及是否涉及其他刑事责任等进行综合风险评价。

结论：

由于刑事案件具体案情的个体化差异，仅从“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”行为角度出发是会产生“民商事交易”可能入罪的观点冲突，加之不同法院对刑民交叉案件相互之间影响的认识不同，实践中也容易引起同案不同判的疑惑与争议。

由于该类交易一般会涉及较大的标的金额，故也难以单一的排除“情节严重或特别严重”的条件。所以，交易土地使用权至少应当符合《城市房地产管理法》第38条、39条以及《土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、45条有关土地使用权转让的规定，不能满足上述条件的，转让方也应当客观存在充分合理的交易目的和理由。

看一个案例：

二审法院认为

上诉人邓某、陈某、原审被告人李某、张某、蒋某等人违反土地管理法规，非法转让或倒卖土地使用权牟取暴利，邓某、陈某、李某、张某的行为已构成非法转让土地使用权罪，蒋某的行为已构成非法倒卖土地使用权罪；邓某为牟取非法利益，与他人合伙走私柴油，其行为构成走私普通货物罪；均应依法予以惩处。

关于上诉人邓某、陈某及辩护人所提，本案是公司股东股权转让，没有非法转让土地使用权的事实；转让未达开发投资总额25%的土地使用权，在民事层面不具有违法性；以股权转让方式转让土地使用权，符合公《公司法》，民事审判中均认定为合法（含最高人民法院多份生效判决），在刑事判决实践中亦有大量无罪判决；本案不符合《刑法》规定的非法转让土地使用权罪构成要件，不能简单认定合法转让股权是非法转让土地使用权的“形式”，不能在《刑法》等法律没有明确规定的情形下认定构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经审查：民事审判与刑事审判是两个不同领域，保护的法益各不同，对《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定，民事审判认定为非效力性强制性规定，保护的是合同稳定性；刑事审判认定未达到转让条件的土地使用权不得转让，目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，保护的是国家土地管理制度。同时，民法与刑法不是对立排斥、非此即彼的关系，不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪；对此在最高人民法院（2016）最高法民终222号民事判决书中有明确阐述“本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周某因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。”，即该判决确认了股权转让（实为土地使用权转让）行为的有效性，但并未认定该行为不构成刑事犯罪。

辩护人提交了部分被各地法院认定以股权转让方式实现土地使用权实际转让不构成犯罪的案例，以证实本案不构成非法转让土地使用权罪。经审查，这些无罪案例均系合法取得土地使用权，再通过股权转让实现土地使用权的实质转让，与本案存在较大差异，不具有可比性。在本案中除最终以股权转让方式实现土地使用权转让的情形外，邓某等人在取得土地使用权的过程中存在多个违反土地管理法等相关法律法规的行为（涉案人员李某虽另案处理，但其行为与邓某等人的行为密不可分，在此一并分析）：一是邓某等人在土地竞拍前即违规与李某商量竞拍土地牟利，时任原潞西市国土资源局土地收储中心主任的李某负责该项土地的土地评估、地界勘测、供地方案、上报审批工作，根据2009年9月18日潞西市土地收储中心（经办人为李某）委托德宏旗胜不动产评估咨询有限公司（评估人杜某2、张某）对该地块评估后出具的《土地估价报告》（德旗土评[2009]656号）结果为1340.37万元（926元/米2），而根据2009年10月17日潞西市国土资源局（经办人为李某）委托德宏旗胜不动产评估咨询有限公司（评估人杜某2、张某）在土地出让前对该地块评估后出具的《土地估价报告》（德旗土评[2009]872号）结果变为791.8万元（547元/米2），一个月内同一承办人、同一公司、相同评估人出具的两份报告土地评估价格差距巨大，且涉案土地起拍价设定为1085.625万元（750元/米2）无合理解释。二是李某违规将德宏鸿基房地产开发有限责任公司参与竞拍的消息告知邓某，邓某等人向鸿基公司送补偿费（鸿基公司称收到50万元）让鸿基公司在竞拍中不举牌，邓某、李某等人还共同操作了整个竞拍过程，邓某等人违反《刑法》及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等相关法规参与竞拍，采用非法手段最终使邓某等人假借孟某的名义以底价取得涉案土地，损害了国家利益。三是李某与邓某等人合谋并入股禾立公司后，违反原国土资源部《关于印发<招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范>（试行）和<协议出让国有土地使用权规范>（试行）的通知》第10.2条（国土发[2006]114号）的规定，将涉案土地（竞拍人为孟某）直接登记于禾立公司名下，而孟某在该公司无股权，亦非禾立公司法人代表或工作人员，在案证据不能证实禾立公司系孟某按土地出让合同要求成立的项目公司，亦不能证实孟某将竞得的土地使用权作价出资、或入股禾立公司；既便孟某将竞得的土地使用权赠予禾立公司，根据《中华人民共和国公司法》《城市房地产管理法》等法律法规，亦应视为土地使用权的出让；故禾立公司取得土地使用权的过程即为土地使用权的实质转让。四是土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定，不能作为一种商品进行随意买卖，在案证据证实邓某等人在竞得土地使用权后未按合同约定对该项目进行实质开发建设，后违反了《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，未满足土地使用权转让条件即通过股权转让方式转让土地使用权牟取利益，禾立公司向蒋某出具的前5份共计2500万元的收据均注明为土地款（第6份收据由法人代表李某手写出具488万元只注明蒋某所欠尾款）即可证实股权转让的实质为转让土地使用权，邓某等人还逃避股权转让所得个人所得税。故邓某等人虽系经挂牌方式竞得土地使用权，但在此过程中提供虚假文件隐瞒事实，采取行贿、恶意串通、滥用职权、徇私舞弊等非法手段，违反法律、行政法规的强制性规定；依据全国人大法工委对福建省人大常委会办公厅闽常办〔1995〕综字037号《关于非法取得土地使用权后进行转让行为应如何定性问题的请示》的答复精神（即：“根据《土地管理法》的规定，无论以何种方式非法取得土地使用权，其再转让的行为都构成非法转让土地，应适用有关土地管理的法律追究其法律责任”），邓某等人在取得、转让土地使用权过程中的行为应适用土地管理法规追究法律责任，且在此过程中非法获利1730.19万元，属于最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“情节特别严重”的情形，符合《刑法》第二百二十八条规定的犯罪构成要件，损害国家对土地的管理制度，成立非法转让土地使用权罪，应追究刑事责任。故本院对邓某、陈某等人不构成非法转让土地使用权罪的相关上诉理由及辩护意见不予采纳，对云南省人民检察院应认定为犯罪的相关审查意见予以采纳。

关于上诉人邓某及其辩护人所提，邓某不是禾立公司股东，未实施任何犯罪行为，其不构成非法转让土地使用权罪，不应列为主犯，量刑过重；在走私罪中，刘某提出犯意并组织走私行为，邓某未参加，只是起从属作用，系从犯，但邓某的量刑高于刘某，难以体现法律的客观公正；邓某所涉两罪均均存在罚金过高，且在非法转让土地使用权一罪中，存在邓某、张某夫妻重复处罚的情况，请求二审给予邓某公平、公正判决的上诉理由和辩护意见。经审查，邓某虽不是禾立公司股东，但在案证据证实邓某身为公职人员、领导干部，应明知其不能参与经商办企业，却与李某等人预谋以竞拍土地牟利，先后邀约多人参与筹集资金，提交虚假材料以其母孟某的名义参与土地竞拍，并向参与竞拍的鸿基公司送钱让鸿基公司在竞拍中不举牌，后又伙同李某等人违规将竞得的土地使用权登记在禾立公司名下，并参与禾立公司转让股权等重大决策，与张某共同非法获利386.28万元，其成立非法转让土地使用权的共犯且起主要作用，原判认定邓某为主犯并无不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对刘某定罪量刑不属于本案的审查范围；《最高人民检察院关于认真贯彻全国打击走私工作会议精神依法严厉打击走私犯罪活动的通知》中明确“国家工作人员利用职权参与走私的犯罪案件，要从严查处”，邓某作为司法人员，未履行《中华人民共和国公务员法》规定的义务，自觉维护法律，而是知法犯法，为牟取非法利益，参与走私柴油，并利用职权护私，其在走私犯罪中起主要作用，主观恶性深、情节恶劣、社会影响大，不能认定为从犯；邓某在归案后认罪态度差，无法定、酌定从轻或减轻处情节，原判对其量刑适当。邓某、张某均参与了共同犯罪，应分别按法律规定予以惩处，不存在重复处罚的情形。根据《刑法》第二百二十八条、第一百五十三条，构成非法转让、倒卖土地使用权罪应并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，构成走私普通货物罪应并处偷逃应缴税额一倍以下五倍以下罚金，原判对邓某所涉两罪判处的罚金均在法律规定的范围内，并无不当。故本院对上述上诉理由及辩护意见均不予采纳，对云南省人民检察院维持对邓光辉定罪量刑的审查意见予以采纳。

……

案例索引：（2019）云刑终1196号

相关法条：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正）

第三十八条 下列房地产，不得转让:

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）

第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二)领有国有土地使用证；

（三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。