股权转让取得土地使用权

根据刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，是否应以本罪论处？对此，一直有不少有罪判决。根据周光权教授的观点，是不构成犯罪的。

第一， 公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

既然土地使用权可以用于出资，当然就可以采用转让股权方式转让该出资物。相应地，公司法第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

因此，以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。

第二， 股权转让后土地使用权的享有者仍然是原来权利主体；部分股东转让部分股权前后，享有该土地使用权的主体仍然具有同一性。

因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现对土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等法律法规的可能。

第三， 事实上，房地产企业和非房地产公司大量实施包含土地使用权益的股权转让（转移）行为，尤其是股市上每天都在进行的股权转移，其中就包括房地产企业与非房地产企业涉土地权益的股权转移，而这些行为完全合法。如果对前述涉股权转让的行为均作为犯罪追究，将使股权转让行为存在不可预期性，从而影响市场交易安全、损害交易秩序。

第四， 即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效。

在最高人民法院(2013)民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出的合同相对方“以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的”的说法，该判决明确予以回应：“现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”在有的案件中，行为人以出让方式取得国有土地使用权后，未完成25%以上的开发投资就将土地使用权以股权转让形式非法转让给他人的，也仅涉及合同效力等问题，仍应在民事法律范围内调整。因此，在民事审判的通行观点认定以土地使用权为内容的股权转让合法有效时，如果将同一行为认定为犯罪，就势必违反法秩序统一性原理，也会使市场主体无所适从。

因此，以股权转让形式转让公司土地使用权不构成犯罪！

李亚普律师，曾在法院工作十余年，2007年从事律师职业。现为北京市盈科律师事务所高级合伙人。盈科全国合同法法律专业委员会秘书长，盈科北京刑事法律事务部（二部）副主任，十一届北京律师协会行民交叉委员会委员，民革朝阳区第四支部委员。中国政法大学“模拟法庭大赛”专家评委，法制晚报特邀客座专家。李律师为中石化集团、大唐集团、北控集团、北汽集团等多家国企提供服务。李律师近二十年执业期间专致刑事辩护，曾代理了包括北京市公安局张某某徇私枉法案，青岛市李沧区公安局魏某受贿、介绍贿赂、贪污案等多起有影响的案件。

部分刑事案例：

1、北京市公安局张某某徇私枉法案（北京市第一中级人民法院判处缓刑）；

2、张某某挪用公款130万元、私分国有资产1900万余元案（邢台市威县法院判处缓刑）

3、史某某贩卖毒品判处缓刑案（海淀区法院判处缓刑）

6. 刘某某诈骗21万余元判处缓刑案（大兴区法院判处缓刑）：

7. 邵某某盗窃数额巨大判处缓刑案（朝阳区法院判处缓刑）

8.王某某猥亵案（朝阳区法院判处定罪但免于刑事处罚案）

9.张某敲诈勒索案一审判五年二审改判三年六个月案（山东省临沂市中级法院改判）

10.周某某信用卡诈骗在未取保的情况下仅判处拘役２个月案（北京铁路运输法院）

11.初某某危险驾驶、寻衅滋事案数罪并罚、累犯判处八个月有期徒刑案（怀柔区法院）

12. 孙某某合同诈骗3000万不起诉案（北京市检察院第三分院）

13.赵某某职务侵占60万余元不起诉案（海淀区检察院）

14.田某某重大责任事故致一人死亡不起诉案（房山区检察院）

15.许某某强奸不起诉案（大兴区检察院）

16.李某某非法出售发票不起诉案（海淀区检察院）