间接股权转让计算题

一. 历史沿革及股权架构

1. 杭州国益成立

1997年12月5日，香港国汇有限公司（以下简称香港国汇公司）在香港地区注册成立。2004年3月31日，香港国汇公司与中国浙江国叶实业发展有限公司（以下简称浙江国叶公司）签订合同设立杭州国益路桥经营管理有限公司（以下简称杭州国益路桥公司），香港国汇公司占杭州国益路桥公司95%的股份。

2. CFC公司控股香港国汇

2005年10月12日，Chinese Future Corporation公司（以下简称CFC公司）在开曼群岛注册成立。CFC公司持有香港国汇公司100%股权。

3. 儿童投资主基金取得CFC股权

2005年11月10日，儿童投资主基金(The Children’s Investment Master Fund，以下简写TCI) 通过股权转让和认购新股的方式取得了CFC公司26.32%的股权。

4. 儿童投资主基金转让CFC股权

2011年9月9日，TCI将其持有的CFC公司26.32%的股权转让给新创建集团有限公司的附属公司Moscan Developments Limited（以下简称MDL公司），转让价格为2.8亿美元，原告同时向TCI公司收取利息约合380万美元（利息按照自2011年7月1日起至2011年8月31日止期间购买价的年利率8%计算）。

5. CFC的股权结构

CFC公司的股权原由儿童投资主基金（TCI）持有26.32%，Wide faith Group Limited（英属维尔京群岛）持有73.68%。

6. Wide faith Group Limited 股权结构

Kaiming Holdings Limited（英属维尔京群岛）持有Wide faith Group Limited（英属维尔京群岛）100%的股权。Wide faith Group Limited（英属维尔京群岛）后也已将其持有的CFC公司73.68%股权中转让给MDL公司22.68%，另51%的股权，由Kaiming Holdings Limited（英属维尔京群岛）通过转让Wide faith Group Limited（英属维尔京群岛）100%股权的方式间接转让给MDL公司。

7. 股权架构图

在2008年之前跨境股权转让是没有反避税的，这样可以在境外的税收洼地将股权转让，从而间接转让国内公司股权，以期达到避税的目的。

对于跨境股权转让评述，也可以查看笔者以往的推文。

二. 诉讼过程

1. 行政复议

儿童投资主基金（TCI）系非居民企业，其于2011年9月9日将所持有的CFC公司26.32%股权转让给MDL公司，转让价格为2.8亿美元，儿童投资主基金（TCI）同时向MDL公司收取利息约合380万美元（利息按照自2011年7月1日起至2011年8月31日止期间购买价的年利率8%计算）。

儿童投资主基金(TCI)因诉中华人民共和国杭州市西湖区国家税务局（以下简称西湖区国税局）税务行政征收一案，不服浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第441号行政判决，向最高院申请再审。

税务机关认为The Children’s Investment Master Fund等境外转让方转让Chinese Future Corporation和香港国汇有限公司，从而间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。”

国家税务总局同意对该交易重新定性，否定被用作税收安排的CFC公司和香港国汇公司的存在，认可西湖区税务局对儿童投资主基金(TCI)等取得的股权转让所得征收企业所得税。

2013年11月12日，西湖区税务局经与儿童投资主基金(TCI)充分沟通后，并下发了《税务事项通知书》。

《税务事项通知书》载明，儿童投资主基金(TCI)取得转让所得为173,228,521.91美元，应按照缴纳（扣缴）当日国家公布的人民币汇率中间价，折合成人民币，并按10%的税率计算缴纳企业所得税。2013年11月19日，儿童投资主基金(TCI)按照上述《税务事项通知书》的要求缴纳了人民币105,310,815.32元的税款。

2014年1月17日，儿童投资主基金(TCI) 向浙江省杭州市国家税务局（以下简称杭州市国税局）就上述《税务事项通知书》提起行政复议，行政复议维持。

2. 杭州中院一审维持

儿童投资主基金(TCI)仍不服，以西湖区国税局为被告提起行政诉讼，请求法院撤销被告作出的上述《税务事项通知书》。

杭州中院驳回原告儿童投资主基金（TCI)的诉讼请求。原告不服，提起上诉。

3. 浙江高院二审

浙江高院二审除对一审判决认定的事实予以确认外，驳回上诉，维持原判。

浙江高院另查明：杭州国益路桥公司成立后，于2005年10月被批准受让杭州绕城高速公路收费经营权。

浙江高院认为，CFC公司的其余股权也已被直接或间接转让给MDL公司。CFC公司和香港国汇公司除了对杭州国益路桥公司投资控股之外，并不从事其他实质性的经营活动，涉案股权转让价主要取决于对杭州国益路桥公司的估值，股权受让方对外披露收购的实际标的亦为杭州国益路桥公司股权。因此，涉案股权转让的所得实际来源于中国境内的事实清楚。

4. 最高院三审

儿童投资主基金（TCI)不服浙江省最高院的判决，申请最高院再审。最高院驳回再审申请人儿童投资主基金(The Children’s Investment Master Fund)的再审申请。

5. 儿童投资主基金（TCI）再审理由

儿童投资主基金（TCI）申请再审称：

（一）原审判决认定香港国汇公司、CFC公司不从事实际经营活动，以及涉案股权转让的所得实际来源于中国境内，无充分证据支持。香港国汇公司2004年以前从事房地产投资业务，CFC公司一直从事投资股权、发行债券、管理股权、债权的业务活动，从事上述经营行为均属于实质性经营活动；

（二）原审判决对再审申请人实施了“不具有合理商业目的，以减少我国企业所得税为目的”的行为的认定，无相关证据支持；

（三）再审申请人既未实施滥用组织形式的安排，也不是为了获取税收利益而转让CFC公司股权。

从698号文的规定看，滥用组织形式是适用698号文的充分条件，而非必要条件，但原审判决是从既有的事实状态，反推出再审申请人实施了滥用组织形式的安排，这是明显违反法律逻辑和698号文相关规定的。因此，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条第三款的规定，再审申请人转让CFC公司股权所得属于来源于境外所得，不负有申报缴纳中华人民共和国企业所得税的义务。

三. 最高院观点

再审申请人儿童投资主基金（TCI）在本案中提交的再审申请材料不足以推翻税务机关和原审法院认定的事实。即：

“一、境外被转让的CFC公司和香港国汇公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动；

二、股权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥公司的估值；

三、股权受让方对外披露收购的实际标的为杭州国益路桥公司股权”。

再审申请人有关其转让CFC公司股权所得属于来源于境外所得，依照有关法律规定不负有申报缴纳中华人民共和国企业所得税义务的申请再审理由，本院不予支持。

再审被申请人作出的被诉行政行为符合中华人民共和国税收政策的具体要求。国家税务总局发布的698号文第六条。

《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得税管理的通知》（国税函[2009]698号） 已废止。698号文第六条即：

“六、境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。”

四. 案件启发

1. 企业所得税反避税条款

《企业所得税法》第四十七条　企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

正是由于上位法进行了规定，所以698号在有了上位法支持，否则仅是税务机关发文，没有上位法的支持的话，这属于违反税收法定。

2. 关于所得来源地

《企业所得税法实施条例》第七条（以下称第七条）对来源于中国境内和境外所得作出了规定。

按照企业所得税法居民企业对其全球所得在中国负有纳税义务，非居民企业则来源于中国境内所得负有纳税义务。中国判断居民企业是以注册地和实际管理机构为准，在判断所得来源的时候采取属地（在中国境内）和属人（居民）双重标准。

第七条规定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定。如果仅按照这条标准，

2011年9月9日，儿童投资主基金（TCI）将其持有的CFC公司26.32%的股权转让给新创建集团有限公司的附属公司Moscan Developments Limited。

确实不属于来源于中国境内所得，因为儿童投资主基金（TCI）属于中国非居民企业，且其转让的股权是CFC的，而CFC是境外公司。

3. 法律适用的争议

这个税案最大的争议是，反避税条款与来源地的判断相冲突。反避税条款，是为了避免不当的税收安排，从而侵蚀了中国的企业所得税。来源地判定是为了划分税收主权。

作为取舍，应该取舍判断那个，在2015年的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号），规定了哪些具有合理商业目的，哪些不具备合理商业目的。

但是中国的反避税条款大多是原则性的规定，首先在企业所得税法中规定了原则性规定，然后又授权给税务机关作出调整，矛盾地方在于这个边界在哪里，企业所得税法内部之间的冲突如何解决。

为了避免这个问题的尴尬，应该把反避税条款以法律的形式加以细化，同时出台税收法典，当税法的税际（税种）之间和单行税法内部之间（来源地与反避税）的冲突如何解决。否则过多的财政税务部门效力层级的低的税收文件，容易引发征纳双方的矛盾。

• 来源： 环睿财税法
• 作者：Jack

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