境外公司股权转让给境内公司

【案情简介】

自2008年7月，被告人吴某某与妻子蒋某某先后在赞比亚出资设立了赞比亚永同昌资源控股公司（以下简称“控股公司”）及其它9家矿产经营公司，取得44个矿权。同期还以叶A、叶B的名义设立了赞比亚冒险投资公司（以下简称“赞比亚冒险公司”），由吴某某实际管控。

2009年5月25日，吴某某与北京永同昌矿业投资有限公司（以下简称“北京公司”）签订协议，约定共同投资用于赞比亚资源系列项目。吴某某以所拥有的矿权和其它资产作价600万美元出资，占控股公司30%的股权。北京公司以现金1400万美元出资，占有70%的股权，并由其设立的全资子公司赞比亚永同昌矿业发展有限公司（以下简称“发展公司”）代持。前述9家公司与赞比亚冒险公司一并转为控股公司的子公司。

2009年9月26日，股权转让变更登记完成，北京公司接管了11家公司，但因未能足额支付投资款，并持续损害吴某某的股东权益，双方产生纠纷。期间，因吴某某将部分股权转让给叶A、叶B，其所持股份减至19%；控股公司又陆续申请了30余个矿权。至此，控股公司股权变更达81%，矿权总计70余个。

2011年6月8日，赞比亚矿业部发函，认定控股公司此前变更股权达80%以上而未经矿业部部长同意，且该公司实际控制的矿区面积累积超过5000平方公里的许可证范围，因而违反了赞比亚矿业法。为此要求控股公司将股权恢复到最初授予矿权许可证时（吴某某、蒋某某控股）的原始状态，经原始股东会重新申请并取得矿业部部长同意后，再行转让股权，并将矿区面积保留在5000平方公里以内。否则将依法收回该公司已经取得的众多矿权。

2011年６月23日，控股公司有关各方召开会议就赞比亚矿业部来函所涉及的事项进行协商。同年7月7日，赞比亚公司注册处根据吴某某的申请将控股公司及除冒险公司外的其余9家子公司恢复到设立之初的由原始股东控股的状态。此后，发展公司对赞比亚公司注册处提起诉讼。赞比亚高等法院根据实际出资额判决发展公司占有控股公司49%的股权，其余股权转让需依法取得矿业部部长的同意信。

于此同时，北京公司法定代表人叶C向吴某某的户籍地福建省宁德市公安机关报案。2011年12 月17日，宁德市公安局在吴某某回国时以涉嫌职务侵占罪为由对其刑事拘留。2012年1月18日，宁德市人民检察院对吴某某批准逮捕,同年3月13日，4月13日，福建省人民检察院两次批准延长羁押期限。6月18日，案件被移送至宁德市人民检察院审查起诉。后经该院指定，福鼎市人民检察院于2013年2月7日以吴某某犯职务侵占罪为由，向福鼎市人民法院提起公诉。

审判期间，公诉机关两次申请延期审理，受案法院三次报请上级法院延长审理期限，并于2014年8月4日对吴某某变更强制措施为取保候审，后于2015年8月4日变更强制措施为监视居住。

2015年12月22日，福建省福鼎市人民法院做出（2013）鼎刑初字第100号刑事判决书，判决吴某某无罪，并于12月31日做出（2013）鼎刑初字第100号刑事裁定书，对刑事判决书中的错误字句进行补正。上述刑事判决书已于2016年1月13日发生法律效力。

北京市尚公律师事务所律师丛华、王辉在本案中担任吴某某的辩护人。

【代理意见】

律师辩护意见认为，本案的焦点问题在于：一是公诉机关的指控是否与事实相符；二是吴某某是否具有非法占有他人财产的主观目的；三是本案应当适用何种部门法予以调整，是否属于我国《刑法》的适用范围。

（一）吴某某没有实施利用职务便利，非法占有他人股权的行为

1.根据辩方出示的证据“赞比亚公司注册处关于控股公司在2011年７月11日至10月3日的股权状况的回函”，以及“控股公司的全部工商注册文件”显示：所谓的股权恢复只是将控股公司设立之初的吴、蒋二人的股东资格和占有500万公司股份的事实状态予以明确。至于增资扩股后的4500万（其中包括由发展公司占有的全部股份和吴某某控股的9%），并未被任何人占有，而只是处于空白状态，只需依法定程序重新确定即可明确。因而发展公司的股权从未被任何人占有，其只需依法和依约而为，即可重新确认股东身份和占有控股公司的股权，控方指控的吴某某非法占有他人股权，与事实严重不符。

2.由于控股公司董事职务、银行签字权、公章以及设备、办公用品等始终由发展公司一方享有和实际掌控，故该公司从未失去对控股公司和公司财产、矿权的控制。而吴某某在将控股公司及其子公司恢复到原始状态前已被解除董事职务和银行签字权，对控股公司没有经营管理权；恢复股权后，控股公司原4500万股权处于不确定状态，其也无法控制。故此，吴某某并未实际占有发展公司的任何股权，所谓的股权恢复行为未对给该公司造成任何损失。

（二）吴某某不存在非法侵占他人财产的主观目的，其与发展公司（北京公司）的争端应当定性为股权纠纷

1.股权恢复系因此前的控股公司股权变更违反了赞比亚法律，依该国矿业部的行政指令而为，属于依法必须实施的行为，不具有非法性。吴某某主观上是依法而为，不是寻求非法占有的目的。

2.根据“期待可能性”的刑法理论，如不能期待行为人在行为时实施合法行为，此为阻却责任事由，不负刑事责任。本案中，由于控股公司违反当地法律在先，招致赞比亚矿业部行政指令。在此情况下，将股权恢复到原始状态是其唯一选择，是依行为地法律只能为之的行为。这就决定了行为人在行为时并无期待可能性，不应因此承担刑事责任。因为，不能期待行为人以违反行为地法律为代价而拒绝为之。如此，只能招致更为严重的后果。况且，该行为并不必然违反我国《刑法》，并不必然招致我国《刑法》的否定性评价。

3.依据赞比亚矿业法的规定，如果不依行政指令而为，控股公司取得的探矿权、采矿权将被收回，全体股东的利益都将受到严重损害。因而行为人的行为初衷仅在于维护公司利益，保护股东权益，而绝不是以非法占有为目的。

4.争议双方一致认可此前曾就是否同意将股权恢复到原始状态进行协商。虽然就协商是否达成一致意见各执一词，但这种争执恰恰说明本案在性质上仅仅属于股权纠纷。至于是否达成一致意见，并不影响本案属于股权纠纷的法律定性。

5.股权恢复到原始状态后，吴某某并未进行非法处置，而是积极寻求协商解决争议。控方提交的证人证言也可证实吴某某回国目的就是寻求与北京公司协商解决纠纷。这足以证明吴某某并没有非法占有他人财产的主观目的。

6.当发展公司对赞比亚公司注册处提起民事诉讼，并在赞比亚高等法院做出生效判决后，双方即实际履行。此种民事手段的解决方法，也进一步证明了双方的股权纠纷性质。

（三）股权争议，系平等主体之间的经济纠纷，应受公司法等民商事法律调整

1.依据民商法理论，股权是专属于股东的财产性权益，不属于公司财产。在股东的出资行为完成后，公司取得了财产所有权，股东对公司享有债权，并依据出资比例取得相应的股权，享有取得股息、红利分配等股东权益。所以，股权变动只涉及股东间的股权利益，公司的财产则不会受到任何侵害。而本案中将股权恢复到原始状态，只涉及股东权益，不会侵犯到公司的财产所有权。

2.根据刑法的谦抑性精神，当以刑罚之外的法律手段足以定纷止争之时，当然要首先适用。本案中，双方争议已经通过民事诉讼予以初步解决，后续问题也可以也应当通过协商、仲裁等方式化解。该股权纠纷并不存在任何受侵犯的法益，不具有刑法意义上的社会危害性，不应上升至刑法调整范畴，而只能适用公司法等民商事法律予以调整。

【判决结果】

一审法院判决被告人吴某某无罪。宣判后，公诉机关于法定期间没有提起抗诉，判决遂发生法律效力。

【裁判文书】

一审法院认为，吴某某将控股公司及子公司股权恢复到原始状态的行为系依照赞比亚共和国矿业部的行政指令做出。恢复股权前吴某某即有与发展公司协商处理方案，恢复股权后还发函要求召开股东会会议协商处理股权纠纷，说明被告人吴某某有解决股权争议的意愿，主观上没有非法占有的目的。客观上被告人吴某某在恢复股权时，已被取消控股公司的董事、法定代表人、总经理等职务及银行签字权，不具备控股公司职务便利。恢复股权后，公司银行签字权等经营管理权仍属于争议对方，被告人吴某某利用职务便利的特征并不明显。控股公司共有5000万股，股权恢复后，将其中500万股恢复到被告人吴某某和蒋某某名下，其余4500万股属于权利未定状态。被告人吴某某虽取得恢复后控股公司控制权，但并未取得全部股份，也未对控股公司及子公司的财产进行实际处置，没有实施非法占有他人财产的行为。本案争议各方的股权纠纷可以以各方合作约定的仲裁或判决方式解决，赞比亚共和国司法机关也就该纠纷做出民事判决，从刑法的谦抑性考量，本案不具刑罚当罚性。综上，公诉机关指控被告人吴某某非法占有控股公司的股权的事实不清、证据不足，指控被告人吴某某犯职务侵占罪不能成立。被告人吴某某及其辩护人的无罪的辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。

【案例评析】

律师围绕案件的争议焦点展开辩护意见，并最终为审判法院所采纳，有以下经验值得总结：

（一）在案件是否属于我国刑法适用范围的实践方面。

本案中，控股公司系赞比亚法人，不属于我国刑法保护的主体。吴某某的行为也未侵害我国刑法所保护的法益，并不属于我国刑法适用范围。

我国刑法第8条关于保护管辖权的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民的犯罪，必须是按照犯罪地法律也应当受到处罚的，才可适用我国刑法。而根据平等原则和不禁止有利于被告人的类推的刑法理论，该规定当然也应适用于在境外的我国公民。

很明显，本案吴某某的行为指向的是赞比亚主体，其行为是依据当地法律而为的合法行为，不属于刑事案件，更谈不上按照犯罪地法律也应当受到处罚，因而本案不属于我国刑法适用范围。

（二）关于辩方律师境外取证方面

辩护律师赴赞比亚取证，从公司注册处了解到真实情况。即所谓的股权恢复只是将争议股权设置为待定状态，只需依法定程序重新确定即可明确，并非为任何其他人占有。这一事实的发现和证明，对于吴某某最终获得无罪判决，有着至关重要的意义。

辩护律师通过当地华人组织“赞比亚中国和平统一促进会”委托赞比亚当地律师收集这一关键证据，再经由赞比亚外交部门公证，我国驻赞比亚大使馆认证后交由辩护律师带回国内向法院提交。

事实证明，辩护律师在境外取证时采用的方法，不仅较好地解决了证据本身可采性的问题，而且实现了自我保护。

【结语和建议】

本案源自境外公司股东之间的争议，是一起典型的股权纠纷，应当由股东之间通过协商、仲裁，以及民事诉讼等方式寻求解决。

相关法律知识

国家规定欺骗消费者怎么赔偿

1、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。根据国家法律欺骗消费者的后果是要承担相应的刑事责任或者是行政处罚的责任，并且要对消费者进行损害赔偿。

2、现实中存在有很多欺诈消费者的行为，作为消费者应当提高警惕心，要有自己的主见，不可被商家的虚假信息所骗，万一被骗应当第一时间与对方协商，要懂得用法律武器维护自己权益，对于无法协商的可以投诉等。

3、我国的法律法规是严厉的打击经营者违法犯罪的行为的，因此我们在日常的生活中作为消费者一定要注意相关的民事法律法规的规定，维护自身的权益。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。