境外股权转让适用法律

编者按

为提高上海二中院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，上海二中院商事庭对在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《股权转让纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系上海二中院商事庭与黄浦法院商事庭共同撰写，并经上海二中院商事庭专业法官会议讨论通过，为辖区法院商事审判提供参考。

常见审理要素及其审查要点

股权转让，系基于法律行为的股权变动，系转让股东与受让人订立股权转让合同及让与股权的私法行为。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三章第七十一条至第七十五条对此作专门规定。股权转让合同具备一般民事合同的特点，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编关于民事法律行为效力（无效、效力待定、可撤销）及其后果的一般规定，以及《民法典》合同编关于合同效力的规定，均适用于股权转让合同。《民法典》合同编关于合同订立、履行、违约责任、解除等的规定，同样适用于股权转让合同。股权转让合同为非有名合同，其标的为股权，是一种标的特殊的买卖合同，根据《民法典》第四百六十七条、第六百四十六条的规定，在其他法律没有规定的情况下，还可参照适用买卖合同的有关规定解决股权转让纠纷。本指引紧扣股权的权利属性，围绕股权转让合同区别于买卖合同的典型问题，包括：国家监管与合同的关系、法律或公司章程等对股权转让的限制与合同关系、公司资本制度与合同关系等，收集案件要素信息，梳理具体审查要点，用于类案裁判参考。需说明的是，本指引主要围绕股权转让合同纠纷审理的审查要点展开，若涉及作为处分行为的股权转让会作特别说明。另，本指引不涉及金融机构股权转让合同及上市公司股份转让合同类纠纷。

一

普通的股权转让合同

基于股权转让而获得完整股权是一个渐进的过程，先是发生在转让人与受让人之间，其次是发生在受让人与公司之间，最后发生在第三人（包括转让人债权人、受让人债权人、公司债权人等）与公司之间。当股权纯粹作为一个标的出现，合同权利义务主要涉及股权转让双方，此类纠纷可能更多的还是合同法上是否完全履行、是否存在合同目的不能实现后的解除等问题。关于双方权利义务的确定，应遵循当事人的真意。通常情况下，股权转让合同生效后，股权转让合同双方的主给付义务为转让人转让股权，受让人支付股权转让款。

1.转让人义务

对于转让人义务，双方当事人争议或者受让人抗辩理由主要体现在：第一，未遵守公司章程关于股权转让的限制，未取得或未明确取得其他股东的同意，或者未尊重其他股东的优先购买权。第二，公司未完成内部程序，包括未完成股东名册记载的变更，未出具出资证明书、未修改公司章程等。第三，公司登记机关股东变更登记未完成。对于上述第一点的审查要点已在第（二）部分梳理。对于上述第二点及第三点，尽管关于股权变动模式在理论与实践中都存在很大争议，但对于股权转让合同双方而言，转让人的义务如何确定、是否完成主给付义务应尊重双方约定、探求真意，审查要点如下：

①若合同约定转让人配合目标公司完成换发出资证明书、变更股东名册记载、修改公司章程、变更公司登记，转让人应依约履行相应义务。若转让人未履行上述义务，受让人可请求判令转让人履行相应义务，若转让人拒绝履行导致合同目的不能实现，受让人可依法行使解除权。

②若合同未做明确约定，应根据合同内容、缔约背景、合同履行情况等认定双方合意内容是否包含转让人应确保受让人的股东身份获得公司确认，是否包含确保公司完成将受让人变更登记为股东的义务。在认定转让人义务后，再进一步判断转让人是否违约，是否构成根本违约导致合同目的不能实现。

③除非合同另作其他约定，合同签订即推定转让人同意将股权转让给受让人的意思，转让人应将股权转让情况告知公司。若转让人未及时将转让情况告知公司，受让人可请求转让人履行相应义务。

④根据《公司法》第七十三条的规定，将受让人记载于股东名册、签发出资证明书、修改章程中的股东条款、至公司登记机关办理股东变更登记，均是公司的法定义务，后者不属于股权转让合同项下义务。若转让人已通知公司股权转让情况，而公司未能及时完成上述变更，受让人有权要求公司履行法定义务，并可要求赔偿损失。

⑤即便公司尚未办理公司变更登记，但若受让人已经以股东身份参与参加股东会、获得分红等，在股权转让合同无其他特别约定，且转让人未拒绝配合的情况下，受让人仅以未办理变更登记为由拒付股权转让款的，其主张难获支持。可向受让人释明另行起诉公司。

2.受让人义务

2.1股权转让款支付的审查要点

股权转让合同中，受让人的主给付义务为支付股权转让款，围绕股权转让款的支付，审查要点如下：

①关于股权转让款的确定。股权转让款金额之争议多发生于当事人保存的股权转让合同与登记机关备案的股权转让合同对股权转让款的约定不同的情形。对此类“阴阳合同”，多因当事人避税、逃税之目的产生，对此情况应结合双方当事人的磋商过程、合同约定、合同履行情况等探究双方当事人真意，确定何份合同或者何份合同中的价格反应双方当事人真实意思表示，切忌由法官依据公司资产状况、财务资料等，根据“公平原则”自行确定价格。

②关于同时履行抗辩权的行使。若受让人以转让人未交付公司证照、账簿等为由拒绝支付股权转让款，应注重审查股权转让合同对于转让人交付公司证照、账簿等的义务是否有相应约定，以及该义务是否与股权转让款支付义务相对应。

2.2一方因对股权转让价格不满而要求确认股权转让合同无效或撤销股权转让合同的情形

股权是一种特殊的“商品”，有限责任公司股权无统一市场，价值难确定，除了公司的资产以外，公司的现金流也是交易双方确定价格的重要因素，对于交易双方而言，股权转让价格的确定是商事主体的“主观”判断。另外，公司所处行业及行业发展情况也会对股权价值产生影响。加之股权变动涉及很多环节，当事人可能在此期间反悔，这也是股权转让纠纷频发的一个重要原因。股权转让合同签订后，一方因对股权价格存异议而请求确认股权转让合同无效或请求撤销合同的，审查要点如下：

①价格因素本身并非认定合同无效的理由，合同是否存在无效情形，应根据《民法典》关于法律行为无效的相关规定予以认定。

②股权转让合同签订后，一方因对股权价格存异议而以重大误解、显失公平、欺诈等理由请求撤销股权转让合同的，应根据《民法典》关于法律行为撤销的相关规定，结合具体案情予以审查。

③若无上述情形，合同当事人仅因对股权价格有异议或者股权价格大幅变动等原因对合同效力提出的异议不应予以支持，此系当事人应当承受的风险。即便存在情势变更的情形，亦系在股权转让合同有效的前提下，由法院依当事人请求，根据法律规定及具体案情予以处理。

3.对其他易引发合同争议的审查

3.1未届出资期限的股东、未履行或未完全履行出资义务股东及抽逃出资股东对外转让股权的股权转让合同

（1）未届出资期限的股东对外转让股权，审查要点如下：

①未届出资期限的股东仍可依法转让股权，相应股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

②转让人与受让人的权利义务根据股权转让合同的约定予以认定，但双方当事人对于公司、公司债权人等的义务应当依照相关法律予以认定。值得关注的是，目前《公司法》及司法解释对此情形下出让人的义务并无直接规定，但《公司法第二次修订草案》第八十八条第一款对此情形作出规定，“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务;受让人未按期足额缴纳出资的,出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”审判实践中，还应持续关注《公司法》修订情况，在《公司法》尚未修订完成前，可参照此条精神处理此类纠纷。

（2）未履行或未完全履行出资义务股东对外转让股权，审查要点如下：

①未履行或未完全履行出资义务股东对外转让股权，相应股权转让合同效力的认定同上。

②转让人与受让人的权利义务根据股权转让协议的约定予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十八条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司有权请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，公司债权人有权请求出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，受让人承担连带责任。《公司法第二次修订草案》第八十八条第二款亦规定，“未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的,受让人知道或者应当知道存在上述情形的,在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。”

（3）抽逃出资股东对外转让股权，审查要点如下：

①抽逃出资股东对外转让股权的，相应股权转让合同效力的认定同上。

②转让人与受让人的权利义务根据股权转让协议的约定予以认定，但双方当事人对于公司、公司债权人等的义务应当依照相关法律予以认定。目前《公司法》及司法解释对此情形下受让人的义务并无直接规定，若将抽逃出资理解为对公司财产权的侵害，在受让人未协助转让人抽逃出资的情况下，似乎要求其对转让人的相关责任承担连带责任缺乏法律依据。但是，若转让人在出资后随即抽逃出资，该情形与未出资差异不大，受让人若知道或者应当知道存在上述情形的，可参照公司法解释三第十八条的规定处理。

3.2夫妻关系存续期间的股权转让合同效力

此类案件多发生于夫妻双方离婚诉讼阶段或准备提起离婚诉讼之前，原告通常以股权为夫妻共同财产，其配偶对外转让股权未经原告同意，损害原告利益为由，以其配偶及股权受让人为被告，即股权转让合同双方当事人为被告诉至法院，请求确认股权转让合同无效。此类案件审查要点：

①婚姻关系存续期间所得股权或以夫妻共同财产出资获得的股权，并不必然为夫妻共有股权。股权的归属、股东资格的认定应根据公司章程、股东名册、公司登记等予以认定。

②股东对外转让股权系有权处分，无需其配偶同意。

③相应股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

3.3股权代持情形下名义股东转让股权的股权转让合同

公司法解释三第二十五条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”实践中的股权代持可区分为完全隐名、不完全隐名两种情形，针对两种情形，审查要点分别如下：

①完全隐名。此种情形下，对于公司、其他股东以及受让人而言，出资人就是股东，不可以称为“名义股东”，出资人对外转让股权系有权处分，股权转让合同有效，股权变动与普通股权转让无异，无适用公司法解释三第二十五条之空间。

②不完全隐名。此种情形下，在公司内部，其他股东均承认实际出资人为股东，名义股东实质上不是股东，因此，名义股东擅自转让股权构成无权处分。此种情形下，作为负担行为的股权转让合同，除非存在其他影响合同效力的情形，应认定有效。对于处分行为的效力，可参照《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定处理。

二

法律或公司章程等对股权转让的限制与股权转让合同

股权转让合同的标的为股权，而股权作为面向公司组织的权利，应受《公司法》有关公司组织的相关法律规范调整，《公司法》等法律或公司章程等对股权转让的限制必然对股权转让合同产生影响。

1.其他股东优先购买权与股权转让合同

1.1股东优先购买权

1.1.1《公司法》关于股东优先购买权的规定

《公司法》对有限责任公司股权转让作出限制，转让股东对外转让股权的，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

鉴于其他股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济均会对股权转让合同产生影响，有必要首先对股东优先购买权行使的审查要点予以梳理：

（1）行使优先购买权的主体与条件。根据《公司法》第七十一条第二款之规定，具体为：

①有限责任公司中除转让股东以外的其他股东。

②转让股东向股东以外的人转让股权。

③公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

（2）其他股东的同意权（第一次通知）。根据《公司法》第七十一条第二款、公司法解释四第十七条第一款、第二十二条之规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当通知其他股东，具体为：

①通知方式。转让股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。根据《民法典》第一百三十七条的规定，通知以对话方式作出示，其他股东知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达其他股东时生效；以非对话方式作出的通知采用数据电文形式的，其他股东指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效，未指定特定系统的，其他股东知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。通知义务人应为转让股东。

②通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式应根据上述第①项的法律规定以及与拍卖相关的法律法规确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式，可以参照产权交易场所的交易规则。

③同意转让的比例。须经其他股东过半数同意，此处按“股东人数决”确定，非按表决权确定，不允许公司在其章程中放宽同意的条件。

④同意的期限以及不同意与同意的转变。其他股东应自接到书面通知之日起三十日内答复，未作出答复的，视为同意转让。不同意转让的股东，应当购买转让的股权；不购买的，视为同意转让。

（3）其他股东的优先购买权（第二次通知）。根据《公司法》第七十一条第三款、公司法解释四第十七条第二款、第三款、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，其他股东可在同等条件下行使优先购买权：

①通知的方式。股东可以书面方式通知，也可以其他确保知悉的合理方式通知。

②同等条件。在判断是否符合“同等条件”时，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式、期限。同等条件不限于特定的固定因素，只要为转让人所合理看重的、足以对交易产生实质性影响的各类因素均在此列，如：不可替代履行或不能以金钱作价的从给付义务、对职工安置的承诺、对债务承担的承诺、股权置换等。

③通过拍卖向股东以外的人转让股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，应根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，“书面通知”“通知”的方式及“同等条件”的认定，可以参照产权交易场所的交易规则。

④其他股东在合理期限内行权。股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

（4）两次通知程序的“二合一”。实践中，转让股东与潜在受让人谈妥合同条款或者基本交易条件后，将两次通知融为一次通知，此种通知也应认定符合法律相关规定，其他股东有愿以同等条件受让的，双方直接缔约即可。还应关注修订后公司法的相关规定，目前，《公司法修订草案二次审议稿》第八十四条仅规定了一次通知，即“股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权”。

（5）转让股东的反悔权。根据公司法解释四第二十条之规定，转让股东有反悔权：

①除非章程另有规定，转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张应不予支持。

②反悔权不得滥用。

③转让股东反悔的，其他股东可主张转让股东赔偿其合理损失。

（6）优先购买权被侵害之救济。根据公司法解释四第二十一条之规定，优先购买权被侵害之救济包括主张实现优先权与损害赔偿，具体如下：

①主张实现优先购买权。转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东可主张按照同等条件购买该转让股权，但应自其知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，但自股权变更登记之日起超过一年的除外。此“三十日”“一年”均为不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。

②主张损害赔偿。若被侵害股东非因自身原因无法行使优先购买权，可主张损害赔偿。

③其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，对其诉请应不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

1.1.2外商投资企业股东同意权、优先购买权的特殊规定

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十一条、第十二条对外商投资企业股东同意权、优先购买权受侵害情况下股权转让合同效力的规定不同于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称公司法解释四）相关规定，应予以关注，具体审查要点如下：

①外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东有权以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同。除外情形，其一，有证据证明其他股东已经同意，其二，转让人已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复，其三，其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

②外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东有权以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。

③转让人、受让人以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，应不予支持。

1.2侵害其他股东优先购买权与股权转让合同的履行

股东优先购买权的行使以及优先购买权被侵害后的救济往往与转让股东、受让人之间股权转让合同的履行相关联，若股东优先购买权被侵害后，可以主张行使优先购买权，转让股东与受让人之间股权转让合同则无法继续履行，若股东优先购买权被侵害后仅能主张损害赔偿，转让股东与受让人之间股权转让合同则可能不受影响。根据《九民会纪要》第9条的内容等，具体审查要点如下：

①转让股东与受让人之间的股权转让合同，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

②其他股东行使优先购买权仅导致受让人不能请求转让股东继续履行股权转让合同，即仅对处分行为产生影响，虽然股东以外的受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任，其亦可以合同目的不能实现为由请求解除合同。

③即便转让股东与受让人签订股权转让合同后，在未通知其他股东的情形下已完成公司变更登记，应认定，转让股东与受让人的股权转让合同隐含了以下义务，即在其他股东依法行使优先购买权时，受让人应配合将股权再转让给转让股东，包括配合办理相应变更登记。

2.公司章程对股权转让予以限制情形下的股权转让合同

基于有限责任公司的封闭性和人合性，《公司法》第七十一条规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。若公司章程对股权转让的限制本身不存在无效情形，违反公司章程对股权转让限制的股权转让合同的效力及履行可能引发当事人争议，审查要点如下：

①公司章程是公司内部自治约定，并非法律法规强制性规定，违反公司章程并不必然导致股权转让合同无效，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

②若股权转让违反公司章程规定致使受让人无法取得股权，受让人可以向转让股东主张违约责任，亦可以合同目的不能实现为理由解除合同。

③若受让人在合同签订时知晓公司章程相关限制规定的，相应损失由其自行承担。

3.违反法律限制性规定的股份转让合同

股份公司股东持有的股份可以依法转让，但对于具有特殊身份的股东及董监高，《公司法》第一百四十一条对其股份转让仍有一定限制，违反法律限制性规定的股权转让合同的效力及履行可能引发当事人争议，案件审查要点如下：

3.1针对《公司法》对发起人转让股份的限制

①发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。另外，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

②发起人在法律规定的限售期内转让股份，若股权转让合同为附期限或附条件合同，如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。双方有权自期限届满之日或条件成就之日请求对方依约履行合同。

③发起人在法律规定的限售期内转让股份，可在认定合同有效的情况下，认定处分行为不发生效力。受让人在合同签订前理应知晓法律相关限制规定，相应损失应由其自行承担。发起人与受让人签订股份转让协议，并不能免除其法律责任，包括发起人作为公司股东对公司的义务。

3.2针对《公司法》对董事、监事、高级管理人员的限制

①公司董监高在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

②股份转让合同效力及违约责任审查要点同3.1。

三

国家监管与股权转让合同

在股权转让纠纷案件审理中，首先应关注合同效力，而国家监管对合同效力及合同履行有重要影响。

1.国家监管与股权转让合同效力

1.1国有企业股权转让

国有股权转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，防止国有资产流失和损害交易各方的合法权益。《中华人民共和国企业国有资产法》第五节国有资产转让部分第五十一条至第五十七条对国有控股、参股公司股权转让的报批、评估、交易场所等作出相关规定。

（1）批准程序对国有企业股权转让合同的影响。国有企业股权转让应注意审查是否应当进行批准，审查要点如下：

①若相关批准程序影响合同生效而未进行批准，根据《民法典》第五百零二条之规定，未经批准的，应当认定该合同未生效。当事人以此为由请求确认该合同无效的，不予支持。

②前述股权转让合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

③若相关批准程序不影响合同生效而未进行批准，则根据相关法律规定仅影响处分行为效力或发生行政监管方面的不利后果，如无其他影响合同效力的事由，应当认定股权转让合同有效。

具体而言，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十五条之规定，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。根据第二十六条之规定，所出资企业决定其重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。根据第三十二条之规定，未履行上述批准程序的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让人终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。据此，上述情形未经批准的，相关股权转让合同未生效。故对于国有企业股权转让的，应注意审查是否存在上述情形或法律规定的其他股权转让需经审批方生效的情形。

（2）其他影响合同效力的情形。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的规定，国有股权转让过程中，对未依法在产权交易机构进行交易、未依法评估等情形，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让人终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。对于违反《中华人民共和国企业国有资产法》关于评估、交易场所等相关规定造成国家利益受损的，属于《民法典》第一百五十三条规定违反法律强制性规定的情形，相关合同应认定无效。审查要点如下：

①对于国有股权转让，应注意审查评估程序是否符合《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。

②对于国有股权转让，应注意审查交易场所是否符合《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。

1.2外商投资股权转让

（1）批准程序对外商投资股权转让合同的影响。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定，审查要点如下：

①外商投资股权转让合同依法律法规应当经外商投资企业审批机关批准后生效的，自批准之日起生效。未经批准的，应当认定该合同未生效。当事人以此为由请求确认该合同无效的，不予支持。

②股权转让合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

③当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。“重大或实质性变更”包括：注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

（2）负面清单对外商投资股权转让合同效力的影响。《中华人民共和国外商投资法》第四章投资管理部分第二十八条涉及对外商投资企业股权转让的规定，即外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资，外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条至第五条针对上述规定就外商投资相关协议，包括股权转让合同效力的影响予以进一步明确，审查要点如下：

①外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同无需批准、登记。

②负面清单内是禁止投资领域相关股权转让合同无效。

③负面清单限制投资的领域，当事人不符合限制性准入特别管理措施，相关股权转让合同无效。

审理中需注意的事项：

①在生效裁判作出前，禁止投资或限制投资项目移出负面清单的，股权转让合同有效。

②相关合同在外商投资法实施（2021年1月1日）前签订，股权转让合同争议尚在一审、二审诉讼的，适用新的规定。

③港澳台投资者、定居在国外的中国公民在内地投资的相关股权转让纠纷，参照适用上述规定。

2.未履行报批义务的股权转让合同违约及解除问题

须经行政机关批准生效的股权转让合同，与报批义务相关的约定独立生效，此类合同违约及解除问题，有别于其他全部生效的股权转让合同。根据《民法典》第五百零二条之规定以及2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第三十八条、第三十九条、第四十条的内容，具体审查要点如下：

（1）报批义务及相关违约条款的审查

①需经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。

②一方当事人因另一方当事人不履行报批义务，有权请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任。

③承担报批义务的当事人，不得以合同未生效为由拒绝履行报批义务，否则另一方当事人可自己办理相关手续，并就由此产生的费用或导致的实际损失主张损害赔偿。

（2）报批义务的释明

①需经行政机关批准生效的合同，一方当事人请求另一方当事人履行合同主要权利义务的，应向其释明将诉请变更为请求履行报批义务。当事人变更诉讼请求的，应予支持。

②经释明后当事人拒绝变更诉请的，应驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

（3）判决履行报批义务后的处理的审查

①法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方有权请求其承担合同违约责任。

②一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其有权请求对方履行合同。行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方有权请求解除合同。

四

涉公司控制权转移、公司资产转移的股权转让合同

1.涉公司控制权转移的股权转让合同

若股权转让合同的目的为受让人获得目标公司控制权，对于转让人义务的认定以及相应违约责任、合同解除的审查要素有别于上述普通股权转让合同，在适用《民法典》合同编相关规定的同时，不能忽略《公司法》关于公司组织、公司治理的相关规制。

对于涉公司控制权转移的股权转让合同，合同通常包括以下内容：转让人应完成公司内各种财务文件、法律文件、公司印章、营业执照、客户资料、技术秘密资料乃至人员等等的交付或交接；公司治理权力上分配要求，如董事会改选或名额分配、法定代表人变更；关于目标公司所负债务的披露以及相关承诺与担保条款等。

某种程度上，此类合同纠纷已不是单纯的交易契约，而具备了组织合同的属性，审查要点如下：

①股权转让合同的约定与《公司法》相关规定、公司章程是否发生冲突。

②此类合同转让人的义务不限于通知公司、配合办理各类变更，可能还包括确保公司完成相应变更登记，以及合同约定的其他义务如证照、财务资料移交、确保董事会改选等。转让人未履行约定义务，构成违约。对于合同解除，应结合双方当事人交易背景、合同内容等认定合同目的，进而认定若转让人未依约履行是否导致合同目的不能实现。

③对于转让人未如实披露公司债务等情形，若合同承诺与担保条款对相应违约责任作出约定，应当尊重当事人的约定，若无约定，应结合当事人合同目的、根据受让人损失等对转让人违约责任作出认定。

④应从严把握根本违约。关于股权转让合同的解除，应适用《民法典》合同编关于合同解除的规定。对于买卖合同编部分的规定，则应根据股权转让的特征确定能否适用，应充分考虑股权转让对公司组织法方面的影响，不能简单的将股权转让等同于动产、不动产的买卖。此类纠纷在审理中会面临在控制权已经发生转移的情况下，一方当事人的违约是否必然导致股权转让协议的解除的问题。此类股权转让合同一旦履行，如已实际参与公司经营管理、公司完成变更登记、投入其他资源，根本违约应从严把握，动辄解除合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。

2.涉公司资产转移的股权转让合同

资产转让与股权转让存在以下差异：第一，主体不同。资产转让的转让人为公司，股权转让的转让人为公司股东。第二，法律效果不同。资产转让为财产权利的移转，买受人原则上不承受出卖人的责任，出卖人（公司）的债权人只能向出卖人（公司）主张权利，而不能向资产买受人主张权利。股权转让则仅是公司“所有者”的变动，除非特别约定，公司原债权债务依然由公司承受。

原则上，在股权转让中，在无特别约定的情况下，受让人不能追究转让人有关目标公司资产瑕疵的责任，因为在股权转让的交易安排中，转让人只负有担保股权为真实的义务，而没有义务确保股权所代表的相应资产价值的真实，这是受让人应当自己承担的风险。但如果当事人签订股权转让合同（受让目标公司100%股权）的目的是取得公司资产，在股权转让协议中对标的公司资产交接、资产瑕疵责任等作出特别约定，亦应当尊重当事人的约定。

相关案件审查要点如下：

①区分资产转让与股权转让。实践中，存在资产转让与股权转让概念混淆的现象，应根据合同约定、双方磋商内容、签约背景、合同签订后的履行情况等确认转让标的，进而确定合同性质，明确合同当事人及当事人的权利义务。

②100%股权转让与资产转让可按相同原则处理。如果股权转让标的为标的公司100%股权，则股权转让与资产转让没有本质区别。如果资产转让中转让人应当承担瑕疵担保责任，则100%股权转让中的受让人亦可以要求转让人承担相应责任，毕竟，股权在一定程度上代表着权利人对企业的控制力，股权越多，或者持有公司的股份越多，股东对公司的控制力就越强。

③100%股权转让的情况下企业“瑕疵”的考量。100%股权转让的情况下，合同目的通常是受让人获得公司控制权。就企业而言，即使企业存在一定物质上的、非物质上的瑕疵，但不意味着企业的价值就一定减损，企业的价值终极而言，还是取决于企业的现金流，取决于其作为一个整体在市场上的价值，非常多企业的财产或价值上的“瑕疵”，可能在企业买卖的交易之中，并不被看重，在交易的整体框架下不重要。

3.以获得公司资产资质为目的的股权转让合同

部分股权转让中，除了获得对公司整体控制外，更直接目的是获得公司的资产资质，如矿业公司、房地产项目公司等的股权转让。此类合同审查要点如下：

①若相关法律规范明确，行政批准是相关项目转让合同的生效要件，该股权转让合同也需经批准才能生效。

②若法律规定相关行政审批仅针对处分行为，除非存在其他影响合同效力的情形，股权转让合同有效，合同对当事人产生约束力，转让人以报批和协助报批为主要义务之一，当事人对未获批准有过错的，应当承担违约责任。

4.以公司为转让人或受让人的“股权转让合同”

实践中，还存在以公司为转让人或受让人的“股权转让合同”，此类争议中，通常涉及公司控制权转移，故在此部分一并予以梳理：

（1）公司为转让人的“股权转让合同”，审查要点如下：

①应根据合同具体约定及履行情况等认定合同标的为公司资产抑或股权。

②若合同标的为股权，应根据合同内容、缔约过程确定合同转让人。

（2）公司为受让人的“股权转让合同”，审查要点如下：

①股权转让合同的双方当事人是股权转让人与受让人，目标公司并非合同当事人，目标公司不应承担受让人的股款支付义务。

②合同当事人约定由目标公司履行支付义务的，或约定目标公司为受让人的股款支付义务承担保证责任或提供担保的，可能使目标公司资产直接受到减损，成为一种变相抽逃出资的行为，违反公司资本维持原则，最终将损害目标公司独立财产与债权人利益，可以根据个案情况认定该类约定为无效。

③对于上述保证责任或公司提供担保的，如果该目标公司参照《公司法》第十六条关于公司提供担保的相关规定履行了相应程序，且没有明显损害目标公司债权人利益情形的，则不应以此为由认定无效。

五

表象型股权转让合同

实践中，基于对赌所约定的股权回购可归入此类纠纷，另外，公司收购股权或股份、股权让与担保也归入本部分一并梳理。

1.关于约定股权回购条款的对赌

对赌协议，包括涉及股权回购约定的协议，都是投资者为解决投资过程中的信息不对称问题所运用的合同工具，针对股权回购，协议通常约定将目标公司将来一定期间内是否达到约定的业绩目标、是否成功上市等作为股权回购条件。审判实践中，约定股权回购条款的对赌协议基于回购条款发生争议时，绝大部分以股权转让纠纷的案由进入法院。对于此类争议的解决，除了应关注双方当事人的约定，还应关注对公司组织层面以及其他利益相关者的影响，避免当事人的约定损害公司以及公司债权人的利益。

1.1投资人与股东的对赌

（1）回购条款系本约抑或预约的认定，审查要点如下：

①若回购条款明确约定股权回购的主体、价款、履行期限、违约责任等影响当事人权利义务的实质性内容，则应认为双方已就股权回购达成合意，构成本约。

②若无上述影响当事人权利义务的实质性内容，应认定回购条款为预约，相应的义务与违约责任应根据《民法典》第四百九十五条予以认定。

（2）回购期限的认定及未在回购期限内主张权利的后果，审查要点如下：

①回购条款对回购期限未作约定或约定不明情形下，原则上认为，投资人要求股东或目标公司履行回购义务应受到合理期限的限制，而合理期限的判定应结合行权的可行性、时间间隔、股权价值波动等因素，在均衡双方当事人利益的基础上，作个案的判断。

②投资人未在约定期限或合理期限内主张权利的，原则上认为，在协议未明确约定的情况下，不宜认定投资人依回购条款主张回购的权利即告消灭，回购义务人仍需按约履行义务，同时，回购义务人可就投资人逾期行权导致的损失主张违约责任。

（3）股权回购价格的调整，审查要点如下：

股权回购条款多约定回购价格为“投资本金+投资收益”。对前述金额是否需要调整，特别是能否依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息保护上限的规定予以调整存在争议，此问题也会与“名股实债”问题相交织。在当事人针对高风险的项目投资作出较高回报约定的情况下，不宜简单的以名为股权投资、实为借款对投资回报予以调整，应探究当事人真实意思，根据当事人投资目的、实际权利义务等因素综合认定。

1.2投资人与目标公司的对赌

根据《九民会纪要》第5条的内容，对此问题的审查，不仅应当适用《民法典》的相关规定，还应当适用《公司法》的相关规定，审查要点如下：

①投资人与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购约定为由，主张“对赌协议”无效的，应不予支持。

②投资人请求目标公司回购股权的，应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。目标公司未完成减资程序的，应当驳回投资人的诉请。

1.3投资人与目标公司股东以外的当事人的对赌

股权回购本质上系股权转让，在回购义务主体为目标公司股东以外的当事人的情形下，回购义务的履行受到《公司法》对外股权转让的限制，如优先购买权等的规制。

2.关于公司收购股权

根据《公司法》第七十四条、第一百四十二条的规定，在法律规定的情形下，公司应当或可以收购股东股权或股份，在此一并讨论。

2.1关于有限责任公司

根据《公司法》第七十四条，对有限责任公司收购异议股东股权的义务，审查要点如下：

①异议股东请求公司收购股权的条件：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：其一，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；其二，公司合并、分立、转让主要财产的；其三，公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。值得关注的是，《公司法第二次修订草案》第八十九条第三款规定，公司依照前述第一种情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。

②起诉的期限：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议通过之日起九十日内起诉。

2.2关于股份有限公司

根据《公司法》第一百四十二条的规定，股份有限公司不得收购本公司股份，但该条也对例外情形作出规定，审查要点如下：

2.2.1股份有限公司应当收购本公司股份的情形

股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，股份有限公司应当收购股份。收购股份后，公司应当在六个月内转让或者注销。

2.2.2股份有限公司可以收购本公司股份的情形

①股份有限公司减少公司注册资本的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购股份后，应当自收购之日起十日内注销。

②股份有限公司与持有本公司股份的其他公司合并的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司收购股份后，应当在六个月内转让或者注销。

③股份有限公司将股份用于员工持股计划或者股权激励的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。

④股份有限公司将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券的，或上市公司为维护公司价值及股东权益所必需的，可以收购本公司股份。公司因该情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。需注意的是，此两种情形均系针对上市公司的规定。

3.关于股权让与担保

为实现股权让与担保的目的，当事人双方通常签订股权转让合同，即为确保债务人清偿到期债务，双方签订股权转让合同，债务人（股权转让人）通知公司股权变更情况、配合公司将债权人（受让人）变更为公司股东，若债务人清偿到期债务，则债权人再配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条之规定，审查要点如下：

①若合同双方约定，债务人到期清偿债务，债权人通知公司，并配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东，债务人到期未清偿债务，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债权的，应当认定合同有效。

②若合同双方约定，债务人到期清偿债务，债权人通知公司，并配合公司将债务人（转让人）变更为公司股东，债务人到期没有清偿债务，债权人取得股权的，对其效力的认定，应根据《民法典》法律行为效力部分的规定认定，并参照《民法典》第四百零一条、第四百二十八条关于流押、流质的规定处理。

③若合同双方在签订股权转让合同后，尚未通知公司股权变更情况，且未办理股权变更登记，严格来说，此种情形，不构成让与担保。债权人（受让人）要求债务人（转让人）履行股权转让合同的，应不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，可予支持。

④股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，应不予支持。

⑤合同双方在让与担保合同中的约定，不能对抗公司及第三人。

需收集的案件要素具体信息

以上述审查要点为线索和路径，法院在审理股权转让纠纷案件时，应关注如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：

1.普通的股权转让合同

（1）转让人义务的违反：未依约协助公司内部变更、未依约协助办理公司登记机关股权变更登记、侵害其他股东优先购买权、违反公司章程或公司法对股权转让的限制。

（2）受让人义务的违反：未依约股权转让款的支付。

2.是否涉及国家监管

（1）国有企业股权转让合同：评估程序、交易场所是否符合法律规定。

（2）外商投资股权转让合同：是否属于负面清单禁止投资、限制投资的领域；是否存在侵害外商投资企业其他股东同意权、优先购买权的情形。

（3）须经行政机关批准生效的股权转让合同：股权转让合同是否获批；若未获批，原告是否仅针对生效的报批义务条款提起诉讼。

3.涉公司控制权转移、公司资产转移的股权转让合同

（1）涉公司控制权转移的股权转让合同：合同约定是否与公司法冲突、注意审查转让人的主合同义务。

（2）涉公司资产转移的股权转让合同：区分资产转让与股权转让、判断股权转让目的是否为获得公司资产。

（3）以获得公司资产资质为目的的股权转让合同：股权转让目的是否为获得公司资质、行政批准是相关项目转让合同的生效要件。

（4）以公司为当事人的“股权转让合同”：公司为“转让人”的应识别真实转让人、公司为“受让人”的应注意审查是否存在抽逃资本的情形。

4.表象型股权转让合同

（1）关于约定股权回购条款的对赌：区别对赌对象从而对法律后果做出区别认定、注意识别“名股实债”的情形。

（2）公司收购股权：审查是否存在《公司法》第七十四条、第一百四十二条规定的情形。

（3）关于股权让与担保：区分是否完成公司内部股东名册变更或股权变更登记、债务人到期未清偿债务债权人取得股权的约定无效。

要素式庭审与文书

一

要素式庭审

庭审中，法官可根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善以下《股权转让纠纷要素表》，待庭审结束，《股权转让纠纷要素表》也即可填写完毕，双方争议得以明确。要素式庭审可以辅助法官快速锁定争议焦点，查明案件事实，确定合同效力，并根据股权转让合同的约定认定双方权利义务，进而认定当事人是否存在违约情形，是否存在合同解除的情形。

二

要素式判决书

股权转让纠纷案件中，若双方争议集中在某一两个要素事实，可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。若双方争议较多，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。

来源：至正研究、法之苑讲坛