股权代持企业所得税

沈某三委托A公司持有甲公司的原始股份，每股的成本为1元，甲公司在新三板挂牌公司，A公司以每股2元的价格将1000万股份协议转入给个人沈某，其后，沈某以每股14元的价格公开转让给其他投资者。

沈某三直接持有甲公司的原始股份，其需要缴纳的个人所得税为（14000-1000）*0.2=2600万元。通过A公司代持股份，A公司转让甲公司股份应纳税所得额为1000万，假如没有任何其他可抵扣成本或亏损留抵，需要缴纳的企业所得税为250万元。沈某三转让给其他投资者，根据财税[2018]137号规定，免征个人所得税。

近年来，股权代持行为十分常见，在法律层面效力如何认定？利用股权代持协议进行税收筹划，在股权转让时将如何纳税？

一、股权代持合同的法律效力：

依据公司法解释三第二十五条的规定，代持协议如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。有效的代持股行为在法律上得到了认可，受法律的保护。

二、纳税主体的认定：

一种观点，也是主要的观点，名义股东为纳税义务人，隐名股东显名的过程就应当纳税。国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011第39号)中明确，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让代持的限售股时由名义股东代持企业计算缴纳企业所得税。其他代持行为也由名义股东承担纳税义务，是为了方便税收征管，提高执法效率。

另一种观点依据实质课税原则，股东显名仅仅是委托代理关系的解除，并没有实质的商业交易行为，实际股东为纳税义务人。不过从税务机关的角度考虑，税务机关征收依据的税收法律法规以及税务部门的相关规定，很难依据公司法解释去审理和认定代持协议的效力从而穿透股权登记，即税务机关不会对股权转让或股权演变过程中涉及的代持情况进行判断。特别提醒，如果涉嫌逃税，移送司法机关及审判机关后可能会穿透登记的形式外观，追究实际偷逃税款人员的责任。

三、主要的纳税风险：

为了减少纳税成本，股东显名时的交易价格一般是成本价或者很低的价格，该价格可能会被税务机关认定为转让价格过低而重新核定征收税款；

如果被认定采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，可能就涉嫌逃税了，一定要了解刑法第二百零一条的规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。

代持合同虽然在公司法与民法领域有法律的保护，但在税法与刑法上规定并不明确，建议无论是隐名股东还是显名股东均应保存好相关的材料，如出资凭证、分红凭证、股东会的决议等，最大程度的还原代持交易的实质。

声明：纳税筹划必须以依法纳税为前提下，并与自身的实际经营业务相匹配；

本文内容代表作者个人观点，不是法律意见书或纳税筹划建议，仅供学习交流使用；

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