按经营所得税目缴纳个人所得税

从事炒货生意的张三因未办营业执照未缴税被人举报到市场监督局和税务局。经查实，张三2022年的销售流水收入2000万，稽查局遂根据当地规定的4%所得率核定其经营利润80万。但在如何处理进行税务处理上却产生了争议。主要争议是：一、张三要缴纳的个人所得税可否减半;二、该行为是否可直接定性偷税。

笔者认为，张三虽未办营业执照，但其经营所得在性质上与个体户别无二样，且根据税法规定，其只要依法缴纳了被核定的税款，即属于依法遵守了税法。理由是：

一、法律并非根据纳税实体的外在表现形式作为确认某类应税行为性质的唯一标准，而是根据其利益最后实际归属来确认

(一)相关法律规定了自然人可以不办理工商执照和税务登记也可从事商业经营活动

《民法典》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。根据本条规定，个体工商户就是经过依法登记而从事工商业经营的自然人。个体工商户可以是一个自然人，也可以是数个自然人，但不是一个组织体。自然人要成为个体工商户，不需要出资，也不要求一定具有字号和名称，但必须依法进行登记。如果不起字号，个体户和自然人的区别即是是否进行工商登记而已。在经营活动中，个体户和自然人对外的法律责任是一样的。事实上，根据法律规定，自然人在某些行业并不需要一定要成为个体户，也可进行经营活动。《中华人民共和国电子商务法》第十条就规定：下列平台内经营者不需要办理市场主体登记:(一)个人销售自产农副产品、家庭手工业产品;(二)个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等依法无须取得许可的便民劳务活动;(三)个人从事无须取得许可的零星小额网络交易活动,年交易额累计不超过10万元的,同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的,各网店交易额合并计算;(四)法律、行政法规规定的不需要进行登记的其他经营活动。因此，自然人和个体户均可以从事经营活动，其实质活动的利益归属和法律责任，其区别仅是是否进行了法律登记。

不但市场登记允许自然人可以经营，而且，在税务管理上也是容许自然人以其名义从事经营活动的，且该行为并不违法。《税务登记管理办法》第二条规定：企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位，均应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。前款规定以外的纳税人，除国家机关、个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩外，也应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。由此可见，个人和无固定生产、经营场所的流动性农村小商贩可以不办证经营，但其也需要纳税。而且，既然其经营实质一致，而税收又是根据事实征税，那么，其在税收待遇上就应是一样的。事实上，税法也是这样设计的，即对个体户和自然人经营所得都是按照“经营所得”去征税的。

(二)对不同法律表现形式的纳税主体一视同仁符合税法的公平原则

无论是个体户经营者、个人独资企业投资人、合伙企业的个人合伙人，还是自然人，虽然在法律表现形式上不尽一致，但其都是各种经营行为的唯一受益者。个人所得税是对“经营所得”征税，其必然要根据实质重于形式的原则，对实际取得最后经营成果者征税。个体工商户、个人独资企业、以及合伙企业的普通合伙人都是要对经济主体承担无限责任的，其在法律后果上与自然人独立经营并无任何区别。也正基于这些经济实体法律责任对外的“无限性”，其理应与自然人获取同等的税收待遇。事实上，无论是法律层面，还是税收政策，都是将上述不同实体的纳税一视同仁的，这在很多具体政策中有明确体现。

(三)个人取得经营所得应与个体工商户取得经营所得保持政策的一致性

个体工商户是在工商登记机关取得营业执照的经济实体，除此之外，自然人还可以在教育、劳动、卫生等机关取得许可证从事教学、医疗等事业，其与个体户的区别仅是不叫个体户经营者，而是叫做举办者，除此之外，并无二样。至于可以不办证照的，包括承包经营等，与个体户的区别，其实仅是一个是否需要或是否已经在工商机关办理营业执照的问题。但无论其是否需要或是否已经办照，均不影响其跟个体户一样对经营所得纳税的法律后果，其都是以个体工商户来看齐纳税的。“经营所得”是包括了各类非公司制模式的个体经济实体，其并未根据获取经营所得者的身份而有任何法律上和技术上的区别对对。

(四)文件上的“个体户经营所得”是个约定成俗的概念，而非法律上的特定术语

2018年新《个人所得税法》实施后即不再存在这个“个体户经营所得”税目，但因为“个体户生产经营所得”已经深入人心，成为与企业所得税相平行存在的两个体系而一致沿用，并且一些政策仍在采用这个习惯的称呼。比如，为落实国务院进一步支持小微企业个体工商户纾困和发展的意见，财政部 税务总局出台了《关于进一步支持小微企业和个体工商户发展有关税费政策的公告》，该文件就将需要扶持的经济实体称之为“小微企业和个体工商户”。毋庸讳言，国务院是按照公司制模式和个体经济模式来覆盖经济实体的，其扶助的小微群体，即小型微利公司、个体类经济，是全覆盖，而非挑肥拣瘦，仅锁定个体户，而不顾其他个体经济。公司自不必多讲，个体经济即必然是包括公司体制之外的所有经济体。如果不是这样，则与个体工商户同样困境的那些个人独资企业、合伙企业、个人兴办的医疗学校等实体，又将如何安放?那些未办理执照而从事经营的个体经济以及个人承包企事业单位的更须扶持的涉税事项，又将如何对待?中央的扶持政策一定是“普惠制”的，是扶助弱小经济的，决不会厚此薄彼，仅对公司优惠，仅对办了营业执照的个体户优惠，而对那些办学从医等的个体实体不优惠，对那些无证经营的从事经营的自然人不照顾。根据税法规定，是否从事生产、经营活动，应依据交易实质进行判断，而不以是否办理税务登记为唯一标准。因此，可以推断，财政部税务总局也绝不会违背中央普遍优惠弱小经济的意志，而单纯只对在工商机关登记的个体工商户进行特殊照顾，不顾其他个人独资企业、合伙企业和自然人的感受，对按照同样计税办法依照同一税目纳税的纳税人厚此薄彼，实行差别对待。

二、对无证经营者未主动纳税不能直接定性偷税

税法对纳税人的税务管理实行差别化管理，并非都是一样的政策，并非不申报缴税都是必须要定性偷税。比如，个人取得工资收入就是纳税人，如单位未扣税，法律明确规定应对单位处以0.5-3倍罚款，而不能认定个人偷税并对其处罚。同样，对于无证经营经营行为税法亦有明确的规定。

(一)对尚未纳入税务管理体系的纳税人，税务机关只能核定税款并责令限期缴纳，并可行使强制执行权

《征管法》第三十七条规定：对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳;不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。扣押后缴纳应纳税款的，税务机关必须立即解除扣押，并归还所扣押的商品、货物;扣押后仍不缴纳应纳税款的，经县以上税务局(分局)局长批准，依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

据此，对于未纳入税务正常管理的纳税人并未苛求其向正常纳税人一样必须在未办税务登记前也要按期申报。当然，这并非就是税务机关可对其放任纵容。其未办理登记并不排除他的纳税义务，其即便不能办理营业执照，但只要有了经营后果，亦应被核定纳税。对未纳入管理体系之前取得应税所得，不是免除纳税义务，而是直接剥夺了其自己计算税款权利，直接强制核定其税款，同时，更要责令其限期缴纳。核定税款是基于其未纳入税务管控未建立账务的客观实际的一个特殊手段，其法律依据是第三十五条。如果其办理了营业执照但未办理税务登记，则应按照《征管法》第六十条规定，由税务机关责令限期改，要求其自行申报，对该申报违法行为，可以处罚款，也可以不处罚。

(二)因未办税务登记而未申报税款，如果其已按税务要求缴纳了税款，就不应定为偷税

《征管法》第六十三条列举了偷税的几个情形，即纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。如果税务机关对自然人经营活动核定税款责令其限期缴纳而其不缴纳，则可按照第六十三条“经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”之规定，定其偷税。但，其如遵从税务管理缴纳了税款，则，无法定其偷税。这也是法律不能苛责尚不熟悉涉税法律的自然人的应有之义。法律偏向弱者，对于未接触过税务管理的自然人，税法应对其有相应的包容，给其适应并遵从税务管理的机会，而不是上来就一棍子子打死。这也符合不知者不怪的公序良俗。当然，并不是因其不知税法而免除纳税义务，而仅是严厉督促其缴税，如其不遵从，再按偷税处罚不迟。

(三)张三不属于不进行纳税申报而不缴或者少缴应纳税款情形

《征管法》第六十四条规定：纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。该条强调的是虚假申报行为和不申报造成不缴少缴税的两个情形。编造虚假依据申报要处罚。不申报且造成少缴税后果要处少缴未缴税款的0.5-5倍罚款，但前提是其依法必须有申报义务或者未按照税法规定和税务局机关要求其申报。本案中张三根本就未设立账务体系，亦未主动申报，其自然不存在虚假申报的情形。同时，其因为未办税务登记，在税务机关未核定税款之前，即便其应申报未能申报，也仅是一个未申报的税务管理行为。只要其遵照税务要求按期足额缴纳了被核定的税款，就已经不存在不缴税少缴税的法律后果。且税款是税务机关核定的，无论该结果是否准确，其只要按期足额缴纳，就属于履行了纳税义务，而不宜再考虑其是否编造假账进行偷税了。

作者：刘圆圆，香港華智信咨詢有限公司；高婧璇，河北省唐山市市场监督局。来源：税屋。本文内容仅供一般参考用，均不视为正式的审计、会计、税务或其他建议，我们不能保证这些资料在日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本号所转载的文章，仅供学术交流之用。文章或资料的原文版权归原作者或原版权人所有，我们尊重版权保护。如有问题请联系我们，谢谢！