罚款和没收违法所得税

没收违法所得，是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。

违法所得的追缴和处理应当按照“谁主管，谁负责”的原则办理。

问：新《行政处罚法》实施以后是否所有违法行为之违法所得都必须没收？

答：不是，必须要有实体法明确规定有“没收非（违）法所得”罚种的，才能够依法予以“没收违法所得”之处罚。

依据及理由：

一、程序法与实体法的性质不同、内容不同、功能不同。

（一）性质不同

1、程序法

程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律。

2、实体法

实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律。

（二）内容不同

1、程序法

行政诉讼法、行政许可法、行政强制法、行政处罚法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等。

2、实体法

执业医师法、民法、合同法、婚姻法、公司法等。

（三）功能不同

1、程序法

程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。

2、实体法

实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法律关系主体（也称为权利主体），如自然人、法人依法拥有的利益、主张、资格、力量或者自由，这种权利的实现归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。

程序法与实体法二者性质不同、内容不同、功能不同，不可相互混淆。

二、根据法律（实体法）规定，依照《行政处罚法》程序实施行政处罚。

《行政处罚法》第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

《行政处罚法》第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

《行政处罚法》第四条明确规定，相对人违反实体法规的，依据本法程序实施处罚。

《行政处罚法》第二十八条第二款明确规定当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。这里把“依法”设置为“退赔和没收”的法定前提，即必须有实体法明确规定。

综上：《行政处罚法》明确规定，应违法应当给予处罚的，必须由法律法规规章规定。

《行政处罚法》明确规定，依法应当退赔外，应当予以没收。

可见《行政处罚法》已明确规定，实施行政处罚的前提必须符合“法定”基本原则，必须要有法规的明确规定。依法是前提，依法是基本。

同时《行政处罚法》是程序法，只能在实体法界定为违法并明确规定处罚种类后，才能依据《行政处罚法》之法定程序予以实施。例如现行法规对医疗机构使用非卫、超范围行医等违法行为处罚时，并没有规定没收非法所得，因此，绝不能仅依据程序法《行政处罚法》予以没收非法所得。是否应当处罚和实施什么罚种，必须由实体法明确规定；而处罚程序由程序法规定。《行政处罚法》第四条明确规定：由行政机关依照本法规定的程序实施。

《行政强制法》《行政许可法》均为程序法，不能直接作为处罚依据，如同在医疗服务监督执法中，由于医疗卫生法规没有查封扣押具体规定，因此不能仅凭《行政强制法》（程序法）而在医疗服务监督中实施查封扣押等行政强制措施，这也是为什么《卫生行政执法文书》会保留“证据先行登记保存”的原因。另外，卫生法规也没有“退赔”的相关规定，所以卫生行政执法也不能仅依据程序法规定实施“退赔”。

在实体法没有作出明确规定以前，仅凭程序法规定对所有违法行为实施“没收非法所得”缺乏法律依据而不能实施，同时在实践上也很难实施。

例如：医疗机构超范围行医、使用非卫开展诊疗活动、未按规定开具处方、未按规定填写病历……等等；公共场所未按规定检测、使用未取得健康证明从业人员开展直接为顾客服务……等等都是违法行为，都需要调查收集核实并没收非法所得吗？执法中能做到吗？

所谓“普遍授权”也是对实体法制定提出的立法要求，各部门在制定修改具体“实体法”规则时应当结合这一原则制定修改完善具体法律规定。

编辑：黄克树

一审：吕宁屏

二审：陈华

三审：杨宏

声明：本文所用图片、文字部分（或者全部）来源于互联网，仅代表作者观点，版权属原作者所有。转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与我们联系，我们将及时更正、删除，谢谢。