虚开增值税专用发票罪的虚开税额应适用开票时的税率计算

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

高某某涉嫌虚开增值税专用发票罪一案，因涉案税额未达到虚开增值税专用发票罪的立案标准，属于情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，山东省济南市长清区人民检察院适用《刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，于2019年7月25日对高某某作出济长青检公刑不诉[2019]19号不起诉决定。

本律师认为，检察院对本案涉案税额的认定存在错误，从而错误适用法律依据作出不起诉决定。

一、基本案情

2014年1月、6月，济南市长清区**乙炔气厂负责人高某某为少缴税款，在没有真实交易的情况下，支付开票费约45000元，让被告人李某某（已起诉）在山西**化工有限责任公司段某某（已判决）处购买增值税专用发票4张，票号00453431、00453432、00205414、00205494，发票金额302104.36元，税额51357.74元，价税合计353462.1元。高某某收到发票后已在税务机关认证抵扣。

2017年10月27日，高某某主动到税务机关补缴税款51357.74元、滞纳金51.36元。

另查明，2019年4月1日，销售货物的增值税税率降至13%，据此高某某的涉案税额为39273.57元。

二、不起诉理由

本院认为，高某某的涉案税额未达到虚开增值税专用发票的立案标准，高某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对高某某不起诉。

三、存在问题

高某某虚开增值税专用发票的时间是2014年1月、6月，当时的增值税税率为17%，而根据2019年3月20日财政部、税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》（财政部 税务总局 海关总署公告2019年第39号）的规定，增值税率调整为13%，该公告自2019年4月1日起执行。

那么，涉案税额是按17%来计算，还是按13%来计算呢？当然是按17%的增值税率来计算。税率调整前征收增值税的，按调整前的税率进行征收，并不因调整税率而改变。因此，检察院在本案中计算涉案税额时，应适用开具发票时的税率，而不是按调整后的税率计算涉案税额，即应适用17%的税率计算涉案数额，而不是13%的税率。

四、适用原税率是否还可以作出不起诉决定

根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号）的规定，虚开增值税专用发票罪的立案标准为虚开税额5万元以上。那么，如果适用17%的增值税率，涉案税额则为51357.74元，已经超过了立案标准。

是否还可以适用《刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定对高某某作出不起诉决定呢？肯定是不行。

那是否还可以作出不起诉决定呢？可以。

本案中，高某某涉嫌虚开的税额刚超过立案标准一点，虚开税额较小，且其主动到税务机关补缴增值税款，交纳滞纳金，国家的税款没有造成损失，应该还存在自首或者坦白，认罪认罚情节，属于情节轻微的情形。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

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