营业税改增值税发票

一审认定非法出售，为何二审改判虚开增值税专用发票罪

案号：广东省广州市中级人民法院刑事判决书（2017）粤01刑终119号

一、基本案情

2015年9月，金某（另案处理）通过电话联系，提出向被告人张某甲购买10份增值税专用发票，并商定购买价格约为人民币1万元。被告人张某甲遂按照金硅要求的发票金额、购买方名称等非法向张某乙（另案处理）购买了10份以广州A广告有限公司为销售方、以B新网络（天津）有限公司为购买方的《广东省增值税专用发票》（上述增值税专用发票价税共计人民币1044110元，其中税额共计人民币59100.56元），然后根据金某提供的联系方式邮寄给B新网路（天津）有限公司的工作人员王某乙（另案处理），并从中牟利。B新网络（天津）有限公司已将上述增值税专用发票报送税局用于抵扣相应税额。

2015年10月7日，公安机关抓获被告人张某甲，并缴获被告人张某甲的手机1部、中国工商银行卡1张。

次日，公安机关对被告人张某甲位于广州市天河区甲大街某巷某号三楼的出租屋进行搜查，缴获顺丰快递单1张、印章1枚、打印机1台、手提电脑1台、内存卡1张。

二、一审判决

原判认为，被告人张某甲非法出售增值税专用发票，票面额累计达100多万元，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人张某甲犯非法出售增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张某甲归案后如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，判决：

被告人张某甲犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、上诉理由

原审被告人张某甲提出上诉称：其仅起信息居间作用，所起作用小，原判量刑过重。

四、二审裁判

关于上诉人张某甲的行为构成非法出售增值税专用发票罪还是虚开增值税专用发票罪的问题，评判如下：刑法第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。在本案中，张某甲按照金某要求，请张某乙开具10份已确定购买方、销售方、金额的增值税专用发票，属于虚开行为。故对张某甲应以虚开增值税专用发票定罪处罚。

关于原判对上诉人张某甲的量刑是否适当的问题，评判如下：原判以非法出售增值税专用发票罪对张某甲定罪处罚不当，认定非法出售增值税专用发票票面额累计达100多万元依据不足，致对张某甲量刑过重，应依法予以纠正。上诉人张某甲提出原判量刑过重的意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人张某甲虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，惟定罪不正确，致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112刑初687号刑事判决第一项对上诉人张某甲的附加刑部分，及第二项。

二、撤销广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112刑初687号刑事判决对上诉人张某甲的定罪及主刑部分。

三、上诉人张某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月。