增值税虚开新政策

作者：王如僧律师，税务诉讼律师，广东广强律师事务所

一、什么叫认罪认罚从宽？

1.所谓的认罪，有两个意思：

第一个意思是指当事人在接受讯问时，说的是真话。

第二个意思是指当事人对检察官认定的事实没有异议。

如何理解呢？

对于这个问题，结合认罪认罚具结书中的“认罪认罚内容”就容易理解了。《认罪认罚具结书》，具结书的格式如下：

一、犯罪嫌疑人身份信息。

二、权利知悉。

三、认罪认罚内容，细分为检察机关认定的事实、认定的罪名、适用的刑罚、适用的程序。

四、自愿签署声明。

认罪认罚具结书中的“认罪认罚内容”中的检察官认定的事实，就是检察官对主要案情的总结，所谓的认罪就是当事人必须承认这段内容是真实的，并且在讯问笔录中如实供述过这段内容。

对于这个问题，要注意两点：

第一，承认认罪认罚具结书中的这段内容就可以了，对于这段内容以外的事实，可以不认。也就是说，这段内容以外的内容，当事人没有说到，或者说的不是真话，不影响认罪。

例如，检察官在认罪认罚具结书中认定当事人在没有真实交易情况下，虚开增值税专用发票，税款达到1000万，但没有在具结书中说到当事人违法所得问题，当事人承认自己虚开了1000万就可以了，对于通过从事虚开行为赚了多少钱这个问题，检察官认为赚了100万，当事人提出只赚了10万，或者提出没有赚到钱的，不影响认罪。

第二，当事人对行为的性质提出辩解，不影响认罪。也就是说，当事人承认这起事实，但认为其行为不构成犯罪的，或者认为构成一种更轻的罪名的，不影响认罪。

例如，当事人承认自己开具了1000万税款的增值税专用发票，检察官认为构成虚开增值税专用发票罪，但当事人提出自己的行为仅是行政违法行为，不是犯罪行为，不影响认罪。或者当事人提出自己的行为仅构成非法购买增值税专用发票罪，不构成虚开增值税专用发票罪，不影响认罪。

需要指出来的是，“认罪认罚内容”的第二点就是适用的罪名，这意味着虽然当事人可以提出自己的行为不构成犯罪，或者构成的是另一条更轻的罪名，但必须接受检察官的意见。这个道理类似于自首。当事人主动投案，如实供述主要事实的，即成立自首，当事人对自己行为性质提出异议，认为不构成犯罪，或者虽然构成但属于另一条更轻的罪名的，不影响自首的认定。

2.所谓的认罚是指认可认罪认罚具结书中的“认罪认罚内容”中的第三部分内容，即接受检察官适用的刑罚，通常体现为同意检察官提起公诉，或者不起诉的决定；如果提起公诉的，同意检察官提出的刑期是多少，罚金是多少，要不要适用缓刑的决定。

3.所谓的从宽也有两个意思：

第一个意思是指实体从宽，即如果没有认罪认罚的，一旦罪名成立，判处的刑罚会更重。

第二个意思是程序从简，即司法机关将简化刑事诉讼程序，提高诉讼效率，原本要三个月才能出判决书，现在可能十几天就出判决书了。

需要提出来的是，从宽除了包括程序更加快，刑罚更加轻缓之外，还包括增加了适用非监禁刑的机会，即认罪认罚的，可能增加取保候审的机率。

4.为什么认罪认罚了，可以从宽？

认罪认罚可以从宽的理由有两个：

第一个理由，认罪认罚后，预防刑减少了。

刑罚由两部分组成，分别为责任刑、预防刑。责任刑是为了惩罚当事人，要当事人为自己造成的危害结果，承担不利的后果。预防刑是为了教育当事人，要当事人认识到自己的错误，以后不要再干这种事了。

认罪认罚了，从法理上说，意味着当事人认识到自己的错误了，预防刑就可以大幅度减少了，把预防刑降下来，不就是从宽了吗？

第二个理由，利益交换。

认罪认罚了，刑事诉讼的程序就简化，诉讼成本就节约下来了，国家不用招那么多公务员了，不用花那多钱了，司法机关从中受益了，从等价交换的角度看，理所当然要在刑罚上体现出来。

对于从宽，需要注意两点：

第一点，认罪认罚了，是可以从宽，不是必须从宽。例如，一个当事人在“三打两建”、“扫黑除非”中被认定犯虚开增值税专用发票罪的，那怕认罪认罚了，可能也不会从宽。或者，一个当事人虚开的税款达到几千万，没有被一分钱税款的，那怕认罪认罚了，可能也不会从宽。

第二点，认罪认罚了，是从轻处罚，不是减轻处罚。例如，一个当事人虚开税款达到250万，没有自首、立功、从犯等法定减轻处罚情节，他认罪认罚了，估计是十年有期徒刑，不认罪认罚，估计也是十年有期徒刑。因为“认罪认罚”情节，无法突破十年有期徒刑这个界限。

二、对于认罪认罚，当事人需要注意什么？

1.认罪认罚是当事人的权利，不是当事人的义务。

也就是说，是否认罪认罚，由当事人自己权衡利弊，自己决定。不能因为当事人没有认罪认罚，就从重处罚，更不能逼迫当事人认罪认罚。正确的做法应该是认罪认罚从宽，不认罪认罚依法。

在司法实务中，司法机关要求认罪认罚适用达到80%以上，一些检察官基于业绩考核的压力，会变相恐吓当事人，逼迫当事人认罪，这是赤裸裸的违法。不过现在，认罪认罚全程录音录像了，这种现象很少了。

2.值班律师的法律帮助，形同虚设。

在认罪认罚的时候，如果当事人没有委托律师，当事人可以要求值班律师提供帮助，在签署认罪认罚具结书的时候，值班律师也要在场见证。

可是实际情况是，值班律师根本就没有阅过卷，也没有事先会见过当事人，更没有事先与检察官沟通过定罪量刑问题，这导致在认罪认罚的时候，大多数值班律师都不会提出有价值的观点，纯粹就是一只花瓶，这还是比较理想的。

很多值班律师，在认罪认罚的时候，根本就不是站在当事人这一边，而是站在检察官这一边，无论定罪是否正确，也无论量刑建议是否合理，一个劲儿的劝当事人认罪认罚，赶快签名，充当的是一个第二公诉人的角色。

3.认罪认罚是一个协商的过程，不是单纯的告知结果。

司法实务中，很多检察机关的做法是先自行确定刑罚后，然后去看守所提审，直接告知当事人，当事人要么接受，要么不接受，没有第三种选择。

认罪认罚从宽制度能否有效，能否起到良好的社会效果，最关键的地方，就体现在协商过程中。

因为这个制度强调认罪认罚的自愿性，如果当事人是违心认罪，到了审判阶段，就可能发生意外，或者出现辩护律师做无罪辩护的情况，如果法院经过调查，认可了辩方的意见，就会出现量刑建议书被调整的情况，甚至一审判决出来后，当事人还会上诉。

4.公安机关的承诺不可信。

在侦查阶段，办案民警为了减少侦查阻力，往往会主动告知当事人，认罪认罚了，到了法院阶段，可以从宽处理。有的办案民警为了说服当事人认罪认罚，还会为当事人画大饼，许诺如果认罪认罚了，就可以取保侯审，或者到了法院阶段会适用缓刑。这种许诺不能相信，因为能不能适用缓刑，不是公安机关说了算。

5.从宽是以放弃辩护权为前提。

一旦认罪认罚了，当事人就不能做无罪辩解了，也不能对检察官建议的刑期提出异议了，庭审的节奏也明显加速了，庭审的重点也不再是审查事实认定和法律适用有没有问题，罪责刑是否相适应了，而是审查当事人的认罪认罚是否自愿，是否合法了。一旦认罪认罚了，庭审就没有辩论环节了，没有法庭调查环节了，只剩下一个最后陈述环节，十几分钟就可以了。

认罪认罚后，审判环节就是一个形式，一旦在认罪认罚阶段，没有争取到合法的权益，在审判阶段估计也不大可能争取到。也就是说一旦认罪认罚，还想判决无罪，简直难如登天。

三、要不要认罪认罚？

如果事实清楚，证据确实充分，建议的刑期也合情合理，当事人肯定要主动认罪认罚，存在如下情形之一，不建议当事人认罪认罚。

1.认为自己不构成犯罪，不认。不是所有逮捕的当事人都是罪名成立的，或者说不是所有到了审查起诉阶段的当事人都是罪名成立的，但是无论当事人是有罪还是无罪，绝大多数的检察官都希望当事人认罪认罚，因为现在捕诉合一了，跟当事人做认罪认罚的检察官就是当初批准逮捕的检察官，很多检察官会主动认错，认为当初自己捕错了，只要当事人认罪罚了，就有可能通过第二个错误掩盖住第一个错误。

2.认为自己构成一个更轻的罪名，不认。这主要体现在，检察官提出当事人构成虚开增值税专用发票罪，但当事人觉得自己的罪名是非法购买增值税专用发票罪，或者是逃避缴纳税款罪，前者最高可以达到无期，后者最高才是七年或五年，刑期差距极大。

3.认为检察院漏了对自己有利的情节，不认。这主要体现在当事人认为自己是从犯，但检察官认为属于主犯。当事人认为自己是自首，但检察官认为只是坦白。当事人觉得自己的虚开数额没有那么大，但检察官认为这个数额没有问题。当事人提出自己检举揭发他人犯罪，公安机关正在调查核实中，能不能再等等，核实立功情节再认罪认罚，但检察官认为时间来不及了，先送法院再说。

4.认为检察院建议的刑罚过重，不认。很多时候，检察官也是估算一下，就给出了量刑建议，其实有没有从宽，从宽了多少，检察官自己也不是很清楚，我曾经过见一个涉嫌虚开增值税专用发票的当事人，具有自首、从犯两大法定从宽处理情节，检察官只是建议从轻，而不是减轻处罚，这让我大吃一惊，关键当事人最终还是签名同意了。

四、如何谈到一个合理的刑罚

第一步，排除对当事人不利的从重情节。

例如，公安机关的起诉意见书认定当事人虚开的税款金额为400万，但部分数额是否有真实交易，或者是否抵扣了，或者当事人是否知情，存在一定争议的，可以争取将这部分数额剔除出去，将数额降下来。

例如，当事人属于介绍他人虚开，公安机关在起诉意见书中认定其是主犯，这时候也可以考虑在审查起诉阶段，争取将其认定为从犯。能否认定为从犯，关键就两个：第一个是不是当事人主动提出来介绍他人虚开的，第二个是有没有从中获取提成，提成比例是多少，是一次提取还是每次开票时都要提取。

第二步，核实对当事人有利的情节。

例如，当事人是接到办案民警的电话后，按照电话要求，到了办案民警指定的场所，如实供述了办案民警讯问的主要内容的，构成自首，但这种自首方式，比较隐蔽，办案民警可能并没有意识到这是自首，就不会在《到案经过》中明确表示当事人是自首。检察官没有仔细阅卷，或者不是针对性找当事人核实的话，也未必会注意到当事人是自首。

例如，当事人到案后，交待了其找张三虚开增值税专用发票的事实，但办案民警并没有掌握张三的基本情况，当事人就带领办案民警到张三住所，当场辨认张三，协助办案民警抓捕了张三，这就是立功。但这种立功方式也是比较隐蔽的，相关司法工作人员未必知道这是立功。

第三步，创造对当事人有利的情节。

到案之后，当事人可以创造的有利情节，通常如下：

第一个是补缴税款，退出违法所得，预缴罚金。存在这三个情节的，检察官通常都是在法定量刑幅度内，给予当事人一个幅度比较大的量刑减让。同时，能不能适用缓刑，这三个情节也是极其关键。

第二个是检举揭发他人犯罪。例如向办案民警检举其他人员的虚开增值税专用发票行为，一旦核实，就构成立功。笔者还曾经见过一个当事人，到案之后，写信给同案犯家属，让家属转交给同案犯，劝说同案犯自首，同案犯同意了，检察官也认为其构成立功。

第四步，充分利用量刑指导意见，争取一个比较大的从宽幅度。

例如，根据量刑指导意见，属于从犯的，可以减少基准刑的20%以上，50%以下，究竟是减少多少，就需要与检察官协商了。

例如，根据量刑指导意见，属于自首的，可以减少基准刑的40%以下，究竟减少多少，也需要与检察官协商。

五、有没有机会推翻量刑建议书，或者说检察院没有建议缓刑，还有机关在审判阶段适用缓刑吗

根据笔者的经历，还是有机会的，但机会不大。

如果希望在审判阶段，让法官调整检察官的量刑建议，只是一个量刑过重，罪责刑不相适应，法官通常通常都不会同意调整的，因为你自已签署认罪认罚具结书，同意检察官的量刑建议了。

一般情况下，促使法官调整量刑建议的思路有这么几个：

第一个，在审判阶段证明检察官大意了，主要为有一些对当事人有利的情节，检察官在提出量刑建议时，没有考虑到。例如当事人是自首，检察官没有意识到当事人是自首，如果法官认可了，自然而然的就会调整量刑建议。

第二个，在审判阶段证明检察官犯错了，主要为检察官认定事实错误了，或者适用法律错误了。例如检察官认定虚开的税款金额为200万，但实际上，事实清楚，证据确实充分的只是120万，减少了80万，法官认可辩方意见的，自然会调整量刑建议。

例如当事人行为实际上涉嫌的罪名是非法购买增值税专用发票，但检察官认为是虚开增值税种专用发票罪，法官认可辩方意见的话，也会调整量刑建议。

第三个，在审判阶段创造新的对当事人有利的情节，主要为退出违法所得，补缴税款，预缴罚金，检举揭发。

第四个，可以考虑在审判阶段申请进行企业合规整改。以前，只在审查起诉阶段，才会进行企业合规整改，现在，在审判阶段，也可以进行企业合规整改了。如果法院同意进行企业合规整改的话，通常都会对量刑建议进行调整的。

六、认罪认罚后还可做无罪辩护吗

一般来说，认罪认罚之后，当事人不能做无罪了，因为一旦做无罪辩护，检察官就会认为当事人反悔了，会撤销量刑建议书，然后按照普通程序进行审理。

但是，如果当事人委托律师的，可以由律师做无罪辩护，因为，根据刑事诉讼法的规定，律师的辩护权独立于当事人，即当事人认罪的，律师可以做无罪辩护；当事人不认罪的，律师也可以做罪轻辩护。

律师在审查起诉阶段，在认罪认罚具结书中签名，只能证明律师参与认罪认罚的过程，并在这个过程中起到了见证作用，不代表律师认可检察官提出来的量刑建议。

七、可不可以反悔，可不可以上诉

认罪认罚后，也是可以上诉的，因为上诉是当事人的权利，不能因为当事人认罪认罚了，就剥夺当事人的上诉权利。

但是认罪认罚后，上诉的风险很大。如果没有正当理由，仅是以一审判处的刑罚过重为由，提出上诉的，检察官会认为当事人反悔了，会提起抗诉，这时候，极其可能撤销一审判决，然后判处当事人一个更重的刑罚。

因此，对于上诉，一定要慎重。要么不上诉，要么有正当的理由才上诉。

那么，什么情况下上诉才是正当的呢？

第一种情况，一审判决调整了检察官的量刑建议，判处当事人一个比较重的刑罚了。

第二种情况，出现新的量刑情节。例如一审判决出来后，才核实当事人具有立功情节的，或者一审判决出来后，决定补缴税款的。

第三种情况，一审判决程序违法的，或者认罪认罚程序违法。例如开庭的时候，剥夺了当事人最后陈述的权利，或者部分被告人做无罪辩护，法院没有将审理程序变更为普通程序的。在量刑协商过程中，没有告知当事人的权利义务的，或者当事人不是自愿认罪认罚的，而是被迫认罪认罚的等等。

第四种情况，检察官建议判处的罚金没有明确的数额，一审判决顶格判处罚金的。

第五种情况，一审判决遗漏了对当事人有利的量刑情节。例如一审判决没有意识到当事人具有自首情节的，或者没有意识到当事人具有立功情节的。

在司法实务当中，很多当事人认为自已不构成犯罪，但没有信心在一审判决得到无罪判决的，就有可能违心认罪认罚，以早点出来。判决出来后，就可能想要上诉，这时候，如果无法证明存上述几种情形之一，就要小心了。如果实在不甘心，可以考虑在上诉期过了之后，申请再审。申请再审的话，检察官不会抗诉的，但申请再审的，法院不会像二审那样，无条件受理，而是要经过审查，认为确有一定理据的，才会受理。