金融行业增值税税率

杨小强

杨小强 中山大学法学院教授，博士生导师，中山大学法律经济学研究中心主任；

杨佳立 毕马威企业咨询（中国）有限公司职员，伦敦政治经济学院税法硕士。

内容提要

2019年《中华人民共和国增值税法（征求意见稿）》将“销售金融商品”作为基本的应税交易之一，而此前我国增值税法相关法规中所有与金融商品相关的给付行为被归入销售服务之中。从我国目前的增值税法相关规定和税收实践来看，金融商品的界定缺乏国家在立法层面的细化规定，造成概念范围宽泛、解释依据不明、法际衔接不当等问题，有必要在增值税法法律及相关规范的立法过程中进行合理且细化的规定。我国增值税法下金融商品界定应坚持结合应税给付、税收中性的原则，对金融商品给付行为进行恰当的类型化，并通过多层次、体系化的正负清单式列举，注重与相关规范的法际衔接，逐步完成增值税法下金融商品的界定。

本文首发在《法治社会》2023年第1期第104-118页。为便于阅读，已删去相关注释如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词

增值税 金融商品 金融服务 应税给付 类型化

目次

导论

一、中国立法考察：概念界定与法际衔接

（一）中国相关立法考察

（二）现存立法问题检讨分析

二、国外立法比较：界定原则与方式

（一）国外增值税立法考察

（二）国外立法对中国的启示

三、我国金融商品界定的立法完善

（一）确定金融商品界定的立法原则

（二）我国增值税立法完善具体建议

结论

立法研究

导论

本文研究的问题是我国增值税法下金融商品的界定问题。2019年《中华人民共和国增值税法（征求意见稿）》（以下简称“2019年《征求意见稿》”）第八条将“销售金融商品”单独列为应税交易之一，体现了增值税立法意图回应金融商品交易的规范需求，但全文并未对“金融商品”的界定予以明确。其他现行的税法规范文件，例如《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“36号文”），对于金融商品之界定过于模糊与简单，存在立法漏洞。金融商品交易随着社会的不断发展而变得繁荣，如近几年新兴的比特币等数字货币的出现，也给我国增值税法提出了问题和挑战。但是我国目前关于金融商品的界定，一方面仍保留了金融商品概念的广泛性，导致税收实务中可能出现税收处理不一致等问题；另一方面，实际上基本照搬营业税之规定，未在实质上实现完成营业税改征增值税。笔者拟从我国增值税法下金融商品界定的相关立法问题出发，结合欧盟、英国、澳大利亚等增值税法制度较为成熟的国家进行比较法研究，分析这些国家在增值税法下对于金融商品的界定原则与方式，旨在为我国金融业领域增值税法立法一大难题提供解决思路，推进我国构建系统完善、合理明确的增值税法制度。

一、中国立法考察：

概念界定与法际衔接

（一）中国相关立法考察

1.税法领域的相关立法梳理

（1）营业税阶段。改革开放后，我国进行了多次税制改革，并从1994年开始实施统一的营业税和增值税结合的流转税制。除了税制的统一，这次税制改革正式引入了增值税，其征收范围为销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物行为；也使得营业税的征收范围从原来的几乎所有货物与服务经营行为，缩小到提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的经营行为。“金融商品”这一概念也第一次在流转税法领域出现，其转让被归入应税劳务范围，但是在法规文本上也只明确列举了外汇、有价证券、期货属于金融商品，其后有“等金融商品”的表述作为兜底，因此在立法上没有对金融商品的界定进行明确。

（2）营改增阶段。在国家税务总局2002年1月30日发布的《关于印发〈金融保险业营业税申报管理办法〉的通知》（国税发〔2002〕9号）中，将金融商品分为股票、债券、外汇和其他四大类，规定只有同一大类的不同品种金融商品出现的正负差，才能进行本期相抵和结转相抵。为支持金融行业发展，鼓励金融业务创新，国家税务总局在2013年11月6日发布《关于金融商品转让业务有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2013年第63号），取消了这种分类，所有金融商品统一归为“金融商品”类进行相抵和结转等。

2016年“营改增”的范围深入到了金融业，36号文附录的《销售服务、无形资产、不动产注释》中，与金融商品相关的经济活动被归入金融服务。2017年6月30日，财政部、国家税务总局发布《关于资管产品增值税有关问题的通知》（财税〔2017〕56号），针对纳入增值税法下金融商品范围的资产管理产品进行列举，还进一步明确了资管产品运营过程中对应的增值税计算和承担主体等问题。

（3）《增值税法（征求意见稿）》阶段。如前所述，2019年《征求意见稿》将“销售金融商品”作为应税交易基本模式之一，并将销售金融商品定义为“金融商品所有权的有偿转让”。与此前将金融商品的转让并入销售服务中的做法相比有所改变，意图区分销售服务与销售金融商品。但是从《征求意见稿》的整体条款来看，未发现有对金融商品的界定和范围作出规定的条款。

（4）《增值税法（草案）》阶段。2022年12月27日，《中华人民共和国增值税法（草案）》（以下简称《立法草案》）提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。和2019年《征求意见稿》相比，《立法草案》未将“销售金融商品”单列为基本应税交易之一，其原因主要在于目前对于金融商品的界定尚不成熟和完善，而《立法草案》的第三条仍然使用了“销售金融商品”这一概念。本文探讨增值税法中金融商品的界定或可为相关立法规定提供思路。

2.地方税务部门的相关解释

我国各地税务局在税收处理方面拥有一定程度的解释“权力”，一般通过“提问—答复”的方式来对税收法律法规未明确的地方进行解释。如前所述，那些未被明确列举的相关金融工具、金融衍生工具等在增值税法上是否属于金融商品，是存在解释空间的。对于本文研究的问题，各地税务局作出的答复也具有一定的考察和参考价值。

例如关于应收债权的转让，在实务处理中有学者主张保理业务中应收债权转让应当按“金融商品转让”处理。但是陕西省国税局认为通过保理取得的债权买卖价差或受让债权后所收取的利息，属于一种资金的占用、拆借取得的收入，应按照贷款服务缴纳增值税。根据“36号文”的规定，贷款服务以取得的利息收入为销售额。江苏省国税局对此也作出类似的认定，以贷款服务为主要认定处理，认为这类债权不属于金融商品，而且根据不同的情况有更加细化的处理，分别就第一债权人转让债权行为、购入债权人再转让债权以及最后实现债权人的增值税税务处理作出回应。

此外在关于转让新三板公司股权、不良资产打包债权等问题的认定上也存在相应的实务处理。由此可见，对于特定交易行为是否应当认定为“金融商品转让”的问题，税务机关根据自己的理解作出相应的答复。这些针对个别问题的答复可能存在一致性，也可能存在矛盾。

3.其他部门法的相关规定

（1）金融法部门。在法学理论上，“金融商品”这一概念的内涵并非原生于税法部门，实际上是原生于证券、银行、保险等金融法部门。从我国的实证法来看，目前只有税法领域使用了“金融商品”这一概念，其他的法律部门更多是对具体的金融商品进行界定和规制，而且这些部门法大多也采取了“列举+兜底”的方式来对这些具体的金融商品进行界定。就拿“36号文”已经明确列举的金融商品概念来看，如外汇、有价证券、基金、信托、理财产品、金融衍生商品等，我国各个金融领域的部门法中都有相关的规定，如《外汇管理条例》第三条对“外汇”内容的列举，《证券法》第二条对狭义的“有价证券”的界定，《证券投资基金法》第二条对“证券投资基金”的定义，《信托法》第二条对“信托”的定义，以及《期货交易管理条例》对“期货、期权合约”等金融衍生产品的定义等。

（2）会计法部门。会计法与税法的关联度很高，有学者研究发现，大多数国家的税法都以会计法为基础，会计处理通常对税收处理具有决定性影响，所以考察会计法上的金融工具概念具有一定的参考价值。

根据我国财政部会计司颁布的《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》，金融工具是指形成一个企业的金融资产，并形成其他单位的金融负债或权益工具的合同。也就是说，对其中一方来说，金融资产是金融工具的结果组成。金融资产是指企业持有的现金、其他方的权益工具，具体来看，包括企业的库存现金、银行存款、其他货币资金（如银行本票存款）、应收账款、应收票据、贷款、其他应收款、股权投资、债权投资和衍生金融工具形成的资产等。

（二）现存立法问题检讨分析

1.增值税法下概念界定不明

从上一部分对我国相关立法和税务实践的梳理可以看出，我国增值税法体系中，尚未对金融商品进行概念定义，而是通过简单“列举+兜底”的方式来界定，导致金融商品的范围广泛，囊括了许多金融工具和金融衍生工具的内容。但金融工具和金融衍生工具内容复杂、形式多样，更是处于不断发展和创新的过程当中，目前增值税法采用简单列举与兜底，导致实务处理中存在许多模棱两可、尚需明确的问题，更出现了违反税法原则、税收遵从成本高等问题。

（1）税收法定原则的违反。税目的设置和内容是体现税收法定原则的重要方面之一，原则上应该由法律或者法律授权机构来设定。但如前所述，我国法律法规并未对金融商品的界定有明确清晰的立法规定，简单列举与兜底使得金融商品的界定具有较大解释空间，在实际的税务实践中，纳税人和税务机关对于特定金融商品交易的性质认定存在疑问，税务机关往往会根据自己的理解做出一些答复和处理，具有指导性和效力性——这实际上影响了税目设置和内容的确定性。但我国税法并未赋予地方税务部门相关的解释权，这在一定程度上违反了税收法定原则，更可能带来权力寻租空间。

（2）税收中性原则的违反。从“36号文”的文本出发可以发现，我国与金融商品相关的经济行为有两种，即有两种确定增值额的方式：一种是持有获益型，另一种是转让获益型。前者类型的交易活动往往被归入增值税法下金融服务中的“贷款服务”；对后者类型的交易活动，如果无法确定具体的交易标的是否为“金融商品”，税务机关往往不会将其归入金融服务中的“金融商品转让”，而是归入“贷款服务”中，对于已经被明确列举的金融商品转让行为，则会按照“金融商品转让”相关规定来处理。

实际上，“贷款服务”与“金融商品转让”在税收处理上的一大区别是前者可以开增值税专用发票而后者不可以开增值税专用发票，其原理在于对金融商品转让征收增值税时是直接以“增值额”为计税依据，所以无需抵扣。但是，在“贷款服务”中也有转让形式的经济行为，例如票据贴现属于转让票据权利，本质上是保留追索权的债权转让，而实践中认为应收债权的转让也应当归入“贷款服务”。但是很多其他应收债权的转让一般是没有保留追索权的，与票据转让有着本质的区别，增值的形式不同；如果将其归入“贷款服务”，便会出现不公平的情况，在一定程度上违反税收中性原则。

此外，由于增值税法下的金融商品缺乏总括性的界定以及更详细的具体列举和类型化，使得一些涉及金融业交易行为的增值税处理处于一个不太明晰的状态，有违税法的稳定性和确定性，增加了相关经营者的税收遵从成本，不利于促进金融业的健康发展。

2.相关规范的法际衔接不当

税法既相对独立又与其他规范紧密相关，完善系统的税法制度需要关注税法规定与其他规范的法际衔接问题。如前所述，一方面，我国地方税务部门在实践中作出了许多涉及金融商品界定的解释；另一方面，我国其他部门法也有涉及金融商品的界定，但都只是针对个别具体的金融商品进行界定，没有在法条中采用“金融商品”这一概念。

根据前述分析，“36号文”所列举的金融商品往往都有广义和狭义之分，我国不同的部门法所采的涵义和范围可能是这个概念的广义也可能是狭义。“36号文”中所指的几种金融商品，究竟应该与其他部门法所采涵义保持完全一致，还是说有所区别？无论是现行的增值税法规定还是2019年《征求意见稿》、2022年《立法草案》，都没有对此予以明确，存在着法际衔接不当的问题。

其次，金融商品具有较强的发展性和创新性。面对新型金融商品，不同的法律法规应对可能存在时间差，从而存在差别甚至矛盾。例如比特币，在我国个人所得税法领域将其认定为“虚拟商品”，而在增值税法上则暂未对其有明确的界定，亦是法际衔接不当的体现之一。

最后，法际衔接不当的问题还体现在增值税立法文本与税收实践之间的割裂，即前面提到的立法文本未明确规定，地方税务部门进行违反税收法定原则的答复解释，且地方税务部门的答复解释之间也存在矛盾。

总体而言，法际衔接不当直接表现为相关规范间对特定概念或条文的规定或解释出现模糊甚至是矛盾的情况，这一方面不利于税务部门在执法时的统一，另一方面给相关经营者带来不稳定的预期，从而影响税法的权威性及法律的体系性。

二、国外立法比较：

界定原则与方式

（一）国外增值税立法考察

1.欧盟、加拿大——简单列举模式

（1）欧盟。《欧盟增值税六号指令》（Council Directive 2006/112/EC of 28 November 2006 on the common system of value added tax）作为欧盟增值税立法中的基础规定，并没有对金融商品进行明确的定义，而是通过列举给付行为的方式对一些涉及金融商品的金融服务进行免税规定。但是，该指令没有进一步详细界定这些金融商品的内容，留有一定的解释空间，交由欧盟各国以及欧盟法院来进行补充。这一做法与欧盟在金融市场监管方面的做法保持了一致。欧盟在《投资服务和监管市场——金融工具市场指令II》附表一第三部分中对金融工具进行了列举，包括可转让证券、货币市场工具、集合投资计划等11种金融商品，但是没有给出兜底规定。

笔者认为，欧盟在增值税法和金融监管法上之所以对“金融”进行有限的简单列举，主要是为了不过度限制国家主权，给予成员国和欧盟法院根据实际情况进行解释的空间。

（2）加拿大。加拿大在《消费税法案》（Excise Tax Act）第9部分“商品与服务税”第1章的定义中，通过列举的方法规定增值税法下金融工具的范围，共分为九类，但在该法典中没有对这些概念进行进一步的界定和范围的确定。

为了进一步明确这些金融工具的涵义与税务处理，加拿大国家税务局于1999年4月在政府官网上发布了一份具有法律效力的商品与服务税17.1号备忘录，该备忘录的主题为“金融工具的界定”，详细地对前述金融工具的定义和范围进行了进一步解释。

2.英国——正面清单模式

在英国增值税法律制度中，《1994增值税法案》（Value Added Tax Act 1994）为其增值税法基本法。该法案第二部分第30条及第31条分别就零税率与免税作出了相关规定——第30条指向了该法案的附录8，附录8的第11组是有关于银行票据和黄金交易的零税率处理；第31条指向了该法案的附录9，附录9的第2组是有关保险业中的给付免税规定，第5组是关于金融服务业的免税规定，与金融商品有关的给付行为主要有“发行、转让、收取或处理现金、凭证或票据”、“发行、转让、收取、或处理任何证券或二级证券”等，都属于免税给付。

实际上，英国在增值税立法上没有给金融商品这一概念进行定义，而是通过附录的正面清单列举模式来进行界定。通过附录，英国在立法层面对各类金融商品的概念和范围进行了基本界定。

此外，为了进一步明确金融商品的具体内涵以及相关交易行为的性质，英国制定颁布了《第701/49号增值税公告：金融》、《第701/36号增值税公告：保险》以及《金融业增值税手册》等作为指南。该手册具有重要的补充解释作用，因为该手册不仅从文本解释的角度对相关规定进行分析，还结合欧盟法院和英国税务实践来进行总结分析，其中包括分析了某些金融商品交易行为的增值税法认定问题。

3.澳大利亚、韩国——正负清单结合模式

（1）澳大利亚。澳大利亚商品与服务税法的核心概念为“应税给付”，相关的规定围绕各种“给付”展开。在澳大利亚的《商品与服务税法典》中，没有对“金融商品”进行直接定义，对于金融商品的界定，体现在金融给付的相关规定中。该法第三章为“税收豁免”，分别就“零税率给付”和“免税给付”进行了规定，其中“免税给付”中包括了金融给付。该法典第40-5条第2款规定“金融给付的涵义由法规规定”，这里所说的“法规”即《澳大利亚2019年商品与服务税法规》（Goods and Services Tax Regulations 2019）（以下简称“2019GST法规”）。

澳大利亚2019GST法规第40-5.09条第3款通过表格的形式列举出了14种可能包含“权益”的项目，第40-5.09条第1款规定“在澳大利亚税收辖区内，在企业经营过程中，对第3款中提及的权益之提供、获取或处置为金融给付”。实际上，该条第3款所规定的项目——承载“权益”的工具，即为金融工具。但该表格的列举仍然不够具体，在2019GST法规后，还有两个关于金融给付的重要附录——附录1“金融给付的例证”，附录2“非金融给付的例证”。这两个表以金融商品种类为核心，根据不同的金融商品种类，列举更加具体的金融商品或金融商品相关给付，并判断其是否属于免税的金融给付。

（2）韩国。韩国将金融商品分为金融消费商品和金融投资商品——金融消费商品包括银行储蓄以及普通保险；金融投资商品的范围则较广，包括了各类证券、基金、衍生品等，这些金融投资商品在韩国的《资本市场整合法》中统一规定。韩国对金融商品的界定方式是先通过法律进行概念定义，其后将金融投资商品分为证券和衍生性商品，并通过列举正面清单和负面清单对金融商品进行界定。

在增值税法方面，根据《韩国增值税法》（Value-Added Tax Act）免税规定，“金融、保险业”中的给付属于免税劳务，其更多的界定和范围在其《增值税法实施条例》（Enforcement Decree of the Value-Added Tax Act）中展开。实施条例第40条对“金融、保险业务”的范围进行了较为详细的描述和列举，并列举了不属于金融商品的情况，例如房屋租赁中的租赁权等，即通过“正面清单”和“负面清单”进行规定。

值得一提的是，总统令在韩国增值税法里有着重要的作用，许多条款的兜底指向总统令作为规范指引，也就意味着，总统令可以起到补充解释的作用。

4.日本——引用金融法模式

日本在《金融商品交易法》（Financial Instruments and Exchange Act）第2条第24款规定，“金融商品”包括有价证券、与存款有关的权利或证书、货币、金融衍生品，其后对有价证券、金融衍生品等金融商品进行了定义以及详细的正面清单式的列举。

日本的增值税基本法为《消费税法典》（Consumption Tax Act），从金融业的角度来看，该法典并没有给金融业采取整体免税及部分零税率的规定，很多直接收费的金融服务没有采取免税规定，但该法典对大部分金融商品的转让采取了免税规定。由此看来，日本的《消费税法典》将转让金融产品的行为归入“有偿转让资产”中并大部分进行免税规定，而金融服务则被归入“有偿提供服务”，只对特定的贷款服务、资产管理服务和保险服务采取免税规定。此外，向境外企业或个人转让有价证券、提供借款、提供保险服务以及提供其他金融服务均适用于零税率政策。从附表一第2项来看，日本将增值税法下大部分金融商品的定义和范围交由金融法中的《金融商品交易法》来确定，包括有价证券、准有价证券及金融衍生品三大种类。

5.金融商品的复杂类型：金融衍生品

金融商品由于具有无形性而较难把握，其中的金融衍生品更为复杂，其价值随着特定利率、金融工具价格、商品价格、指数等变化，最常见的金融衍生品类型包括期权、远期、期货和互换。

由于金融衍生品本身较为复杂且考虑到金融服务免税的原则，在增值税层面，部分国家对金融衍生品并无相关明确规定，也有部分国家对其进行免税规定，而有的国家则会考察金融衍生品交易的标的资产、交易平台、结算机制以及是否存在实物交割等从而进行增值税法层面的评价。

例如，法国原则上对金融衍生品交易免税，但就商品衍生品而言，《法国税法》中的一项具体条款规定，在规范市场上进行的交易免征增值税，但最终进行商品实物交付的情况除外，且基于场外交易、商品衍生品交易，无论是否进行实物交割，都要缴纳增值税。还有例如印度，对于期货合同，如果没有实际交付，通常对期货交易不征收商品与服务税，但如果期货有交付行为，并且合同结算是通过基础商品/货币的实际交付进行的，那么此类合同将被视为正常的货物供应，并应缴纳商品与服务税。

6.金融商品的特殊类型：比特币

金融商品具有创新性和发展性，体现在形式和内容上。而近几年来，比特币作为一种“数字货币”受到了各国增值税法上的关注。世界各国对于比特币的处理是一个渐进的过程，探索各国对新型金融工具在增值税法上的应对方式，有助于明晰金融商品的界定和范围。

（1）澳大利亚——从应税给付到金融给付。对于包括比特币在内的数字货币是否适用商品与服务税的问题，澳大利亚在2017年7月1日前后适用不同的规定。在2017年7月1日之前，根据《商品与服务税：涉及比特币交易的商品与服务税适用》，比特币交易属于应税给付。在2017年7月1日之后，比特币交易属于免税给付。

（2）欧盟——“货币”金融工具。关于增值税法下的比特币之界定问题，在瑞典税务局诉大卫·黑德奎斯特一案中，瑞典税务局认为使用比特币进行交易属于应税给付，但欧盟法院最终认为从税收中性和实质主义的角度出发，比特币属于“货币”，其与传统货币的兑换属于免税的金融服务，而使用其购买货物或服务时则属于支付手段，不属于增值税的征税范围。

（3）其他国家。德国联邦金融监管局2020年发布指导意见，认定比特币等加密货币可以被视为金融工具，因此比特币交易属于增值税免税给付。西班牙税务总局在2015年也考虑将比特币和其他数字货币归类为金融服务。除了德国、西班牙外，很多欧盟国家也都对比特币的交易采取免税规定。

日本消费税法对比特币的界定和处理也发生着变化。在2017年7月1日前，比特币被视为资产。此后，比特币被视为传统货币，是可以代替真实货币使用的价值类资产，其使用属于支付手段免征消费税。

（二）国外立法对中国的启示

1.金融商品与给付行为紧密结合

（1）从给付行为的角度界定金融商品。通过考察发现，各国主要采取列举的方式来对金融商品进行界定，且往往是对金融商品给付行为进行列举——这是因为增值税法的核心概念为“应税给付”，而金融商品交易行为具有复杂性，无法像“销售货物”等给付行为一样，进行概括定义即可判断给付行为的性质。换言之，同一种金融商品可能涉及不同形式或实质的交易行为，单纯地对金融商品这一概念进行定义或列举没有太大意义。所以这些国家在提及金融商品时，往往与特定给付行为相结合，通过给付行为的角度去界定金融商品，才具有增值税法上的规范意义。

（2）合理判断金融商品给付行为的对价。金融商品交易中的给付行为判断存在特殊性。一般来说，购买货物或者服务的金钱给付不构成增值税法下的给付行为，因为该金钱给付是消费行为而不是流转行为。但是，从前述英国税务局的解释以及欧盟法院的判例来看，购买金融商品而给付金钱的行为仍构成增值税法下的给付行为，如果存在相应的对价，就构成应税给付，否则不构成应税给付。此外，如前述金融衍生品的情况，则需要结合复杂的交易情况去判定是否属于应税给付以及属于哪一类应税给付。

（3）金融商品与服务给付的相对分离。本文考察的国家大多将金融商品给付行为归入金融服务，采取免税规定或零税率规定，这主要是因为金融业中的给付行为的增值方式及增值额难以确认，而且从税收效率的角度来说，免税或零税率是更有效率的选择。

实际上，已有国家将转让金融商品与金融服务区分开来，如日本将转让金融商品这一给付行为归入“有偿转让资产”而非“有偿提供服务”。转让金融商品这一给付行为与服务给付相对分离，在金融业统一免税或零税率的情况下，不具有太大的实践价值。但是对金融业一律适用免税或零税率在很大程度上造成了不公平，特别是与实体行业对比，税负压力相差较远。随着技术和理论的成熟，未来必然会对金融业开征实质的增值税，而非适用免税或零税率，因此，对金融业中的各类交易行为进行细分具有意义。

2.增值税法与其他规范的法际衔接

（1）与金融法的法际衔接。在法律层面上，金融商品这一概念更多是在金融法上使用，欧盟、英国、韩国和日本在金融法上都有对“金融商品”进行相关的规定，它们或采取简单列举的方式，或采取正面清单列举的方式，或采取概括加正负清单的方式。考虑到金融商品的复杂性，对金融商品的进行界定往往需要采取列举的方式，只有这样才能更加清晰地界定金融商品。

在增值税法上，这些国家相对应地也采取与金融法相衔接的规定。例如，欧盟保持了简单的原则性列举，给予成员国一定的解释和补充空间；韩国与金融法一样，对金融商品的界定采取了正面清单与负面清单列举的方式；日本直接在增值税法中明确引用金融法对金融商品的界定。

但对比二者的界定，金融法往往有着较宽泛的兜底规定，增值税法则会严格限制兜底。例如，规定只有通过税务局公告、总统令等方式的明确，才能增加金融商品的内容和范围。究其原因，是上述国家意图在金融法上最大限度地将具有投资性的金融商品、金融服务作为规制的对象，减少可能出现的真空地带，达到全面充分地保护投资者和维护金融市场稳定的目的；而在增值税法上，有税收法定的原则，未明确规定的内容不具有税法的法律效力，所以不能采取宽泛的兜底，应有严格的立法和解释程序。

（2）与立法补充的法际衔接。各国在法律层面对金融商品进行列举外，还有其他主体对立法进行补充规定或解释。例如，加拿大税务局通过发布“备忘录”的方式对金融商品之界定进行细化，英国税务局通过“公告”“手册”的方式对金融商品界定进行补充，韩国通过总统令的方式对金融商品的相关界定进行规定等。由此可见，各国在金融商品界定方面，是多主体的、层次性的。

3.增值税法下的金融商品种类多样

由于金融商品的复杂性，大多数国家在增值税立法上对于金融商品没有统一的定义，往往是通过列举的方式来完成界定。总的来看，金融商品的种类基本上与金融法下的金融商品的种类大同小异。通过整理，各国增值税法下所涉金融商品的种类。

当然，并非所有国家的增值税法都将上表所有种类的金融商品纳入增值税法中，如日本没有将金融衍生品纳入其增值税法中，金融衍生品的给付不属于应税给付，而澳大利亚、英国则将金融衍生品的给付作为应税给付，但是给予免税及零税率对待。

4.面对新型金融商品的界定原则

金融商品具有创新性和发展性，面对以“比特币”为典型的新型金融商品，增值税法该如何去界定是需要解决的问题。通过笔者的梳理和分析，“比特币”在各国增值税中大多经历了从一般应税给付到不征税、免税的历程，在界定上从一般的经济财产再到金融商品、金融服务。大多数国家在增值税领域会遵循经济实质原则和税收中性原则来对新型金融商品来进行界定。

三、我国金融商品界定的立法完善

（一）确定金融商品界定的立法原则

1.结合应税给付

应税给付是兼具明确性和开放性的概念。明确性在于其判断标准、构成要件标准的相对确定，而其开放性在于其构成要件本身具有开放性，可以通过合理的解释适应新出现的实践需求。这对于金融商品的界定而言具有较强的适应性，能够在增值税法中较为完善地界定金融商品。

（1）增值税法应税给付的构成要件。“应税给付（taxable supply）”是增值税法中的征税对象，有些国家会用“应税交易”等概念来替代。总的来说，根据增值税法的比较法研究，不同国家往往采取不同的方法去界定应税给付，也可以发现应税给付应具备的基本构成要件：有给付行为；有对价存在；由增值税缴纳义务人实施；在营业中实施，即具有商业实质；和一定的管辖权相连结。要对金融商品进行完善的界定，必须将金融商品与应税给付相结合，先对金融商品给付行为进行类型化研究，再判断金融商品给付行为的对价是否存在。

（2）金融商品给付行为的类型化。参考澳大利亚增值税法的规定，金融给付基本可以分为三个方面，分别是提供、处置以及取得。笔者认为，与此类似，与金融商品相关的给付行为主要可以分为三种类型的行为：创设金融商品的行为、转让金融商品的行为以及取得金融商品的行为。

创设金融商品的行为，处于金融商品产生的阶段，例如债券、股票、票据等的发行行为，以及贷款的授予行为等都属于创设金融商品的行为。对于创设金融商品的行为，一般认为是以筹措基金为目的，而且并不是提供消费品的行为，不属于增值税意义下的给付。不过，在创设金融商品的过程中，往往会伴随着许多服务，例如咨询服务、审计服务等专业服务，这些服务则属于增值税意义下的服务给付，一般应当征收增值税。

转让金融商品的行为，是指转让金融商品的收益权、处置权及风险的行为。金融商品一方面包含通过投资获得的各种权益或权利，有的有有形载体，有的没有有形载体，在目的方面或是为了取得利益，或是为了规避损失风险；另一方面，有些金融产品还存在损失潜在收益甚至投资本金之风险，而且与实体货物存在的灭失风险等不同，金融商品该风险在大多数情况下需要自行承担——因此，笔者认为，完整的金融商品往往是包含收益与风险两类因素的，而且收益与风险在许多情况下可以单独转让。转让金融商品完整的权益和风险的行为属于应税给付；而只转让部分金融商品权益或风险的主体可能是服务的接收方，受让方提供了服务给付。此外，当某一金融商品的转让是作为被普遍认可的支付手段用来换取货物、服务等进行消费时，不属于应税给付。

取得金融商品的行为，指获得金融商品部分或所有权益、风险的行为，也涵盖了持有金融商品的过程。在澳大利亚增值税法规中，取得金融商品的行为与创设金融商品、转让金融商品相联系，取得金融商品的行为主体往往是创设、转让金融商品主体的相对方，另外也可能创设主体与取得主体一致。一般来说，取得金融商品权益、风险的方式是支付金钱等等价物，按照取得权益、风险的具体内容可以分为以下两种情况：一是只取得了部分的权益或风险，在增值税法上，给付金钱的行为会被认定为提供收债服务或融资服务的给付行为，其该给付的对价是包括其直接收取的服务费以及已经确定的未来收入（即保本收益）等；二是取得了所有的权益和风险，往往不会额外给付服务费，但是可能会存在已经确定的未来收入，则可以认为是有对价的给付，可能构成应税给付。

（3）转让金融商品行为与对价。金融商品作为特定的权益或权利，某些转让金融商品的行为可能不构成有对价的给付。例如前面比较研究中看到，当使用数字货币、票据等来交换货物或服务时，各国基本上都认定该使用不构成有对价的给付，因为此时转让这些金融商品是一种消费而非给付。如果这些金融商品通常可以用于交换货物或服务，与法定货币具有一样的作用，无论是从性质上还是从税收中性的角度来看，都不应当认定其属于增值税法下的应税给付。

因此，在判断金融商品给付行为所获“对价”是否属于增值税法上的对价时，要考虑金融商品发挥的作用是否与货币的作用相同，即是否通常被认为是支付工具。如果是的话，则不应认定所获取的“对价”是增值税法上的对价，给付行为则不属于应税给付，不应纳入增值税法的规制。

2.税收中性原则

增值税在本质上应当是中性税收，在学理上，“税收中性”可以分为两个层面。第一个层面可以概括为法律中立及经济中立。落脚到增值税法下的金融业领域，要对产生类似经济增值的交易行为给予类似的税收处理。第二个层面是可以概括为竞争中立。落脚到增值税法下的金融业领域，则是在经营者进行不违反法律的金融交易创新时，不施加不合理的干扰或妨碍。

（二）我国增值税立法完善具体建议

1.“销售金融商品”独立于金融服务

在研究各国金融商品之界定立法的过程中，可以发现，金融商品相关给付行为往往都归为金融服务的给付，其原因主要是一方面受“货物服务二分”、“金融业整体免税”等增值税法传统的影响，另一方面也与金融业的服务性及金融商品的无形性相关。但笔者发现，转让金融商品实际上与传统的服务给付存在明显区别：传统的服务给付以提供劳务、创造价值为核心，而且该给付创造的价值往往是具有消耗性；而转让金融商品的核心并不在于提供劳务，在于收益与风险的全部转移，即转移已有价值。因此，实际上转让金融商品可以独立于金融服务之外，作为一种相对独立的给付行为，正如日本将销售金融商品归入“有偿提供资产”而非“有偿提供服务”中。

具体来看，“转让金融商品”在我国2019年《征求意见稿》中对应的概念是“销售金融商品”。可以看出，我国立法者意识到了“销售金融商品”存在独立于服务给付之外的可能性和意义，因此将其列为一种基本的应税交易行为。但该概念在《征求意见稿》中被简单解释为“转让金融商品的所有权”——笔者认为，使用“所有权”的概念但未加以解释是不合适的，因为所有权的概念往往在适用于有形的动产或不动产时才比较明确，是一种完整的支配权，一般情况下享有完整的利益并承担完整的风险，但在有些时候金融商品所有权的概念并不明确。

狭义的所有权是指在物权领域所有权人对不动产或动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，且所有权是一种具有对世效力的支配权。与其对世效力相匹配的是，发生所有权变动时需要相应的公示手段，例如不动产所有权变动以登记为标志，动产所有权变动以交付为标志。对无形的金融商品而言，其具体内容和形式往往具有较强的创新性、复杂性，可以是标准化或非标准化的、公开的或非公开的，因此，如果将“所有权”的概念用在金融衍生品领域，其内涵应该与物权的所有权有所区别。由于金融商品是无形的且往往不具有“使用权”，金融商品所有权的内容应当主要是根据契约享有的收益权和处分权，因此其所有权变动的实质是收益权和处分权的变动。而关于金融商品所有权变动之公示手段，对于标准化的金融商品交易，一般可以通过登记机关、交易所来公示其所有权变动，但非标准化的金融商品所有权变动往往没有对世的公示手段，因此对于其所有权变动的认定可以把握所有权变动的实质，并进行特别的类型化规定或列举式规定。此外，金融商品是收益与风险并存的权益，如果仅仅转移其中的收益或者风险，从而获得的对价，就属于传统的服务给付——保留或受让收益权的一方，往往是保留追索权的保理服务给付者。

由此可见，销售金融商品需要进行明确的界定，若按照2019年《征求意见稿》之相关条文，还应当明确转让金融商品的所有权中“所有权”的内涵，即应当包括金融商品的收益权及风险。又或者通过前述举例的方式来加以明确，哪些涉及金融商品的行为属于转让金融商品，且应当明确哪些作为支付手段的金融商品转让不属于增值税法下的应税给付。

2.明确“应税交易”的规范意义

通过给付行为的方式去描述金融商品，其目的在于判断哪些金融商品给付行为属于应税给付，即纳入增值税法的规制范围内。而判断一项给付行为是否属于应税给付，要考察其是否符合应税给付的构成要件，难点在于判断“存在给付”“存在对价”以及“给付与对价之间存在实质联系”。实际上，无论是我国现行的增值税法规还是正在制定的增值税法草案，都没有直接引用“应税给付”“对价”等概念。有学者认为，其实我国增值税规范是存在相对应的概念的，即“应税交易”“有偿提供”，但我国并未对该概念的规范意义进行明确的解释和规定。

笔者认为，诚然，我国并不必然需要直接引用“应税给付”“对价”等概念，但可以借鉴“应税给付”相关理论，在增值税法中通过赋予“交易”、“有偿提供”特定的规范意义，以达到判定某给付行为是否应当纳入增值税法的规制中的作用。例如，明确解释何为增值税法下的“交易”、何为“有偿”，怎样才构成“有偿提供”——它们分别对应判断是否存在给付、是否存在对价、对价与给付之间存在实质联系。

顺着将金融给付行为类型化为创设、转让和取得金融商品三类的思路，具体来看：创设金融商品行为往往不属于增值税法下的“交易”，例如发行股票，因为不存在利益的让渡，无须纳入增值税法的规制中，但是在这个过程中，可能伴随着相关的金融服务，即存在服务给付，是一种应税给付，要纳入增值税的规制范围。转让金融商品的行为，显然属于“交易”，是金融商品权益的让渡，而其“有偿提供”往往体现在受让者支付给出让者的金钱。取得金融商品的行为，关键在于判断为了取得金融商品而进行的金钱给付行为，因为是让渡金钱的行为，所以属于“交易”，不过是否构成“有偿提供”，则要看取得金融商品时是否取得完整的收益权及风险，如果仅仅取得收益权，则是往往属于提供融资服务。

3.正负清单式列举与法际衔接

对金融商品进行界定应当注重考查金融商品相关给付行为，以列举给付行为的方式描述金融商品，只有这样，关于金融商品的税收处理和指引才会更加清晰明了。大多数国家在金融商品的界定方面采取的都是列举法，无论是欧盟、加拿大的简单列举，还是英国的正面清单列举，抑或是澳大利亚、韩国的正面清单与负面清单列举。观察金融业的实践可以发现，很多金融商品给付行为与金融服务联系比较紧密，某一交易中可能既存在金融服务给付行为，又存在金融商品给付行为。如果对于各个主体的特定给付行为进行拆分和组合，可以较为清晰地分辨出交易中存在的给付行为并进行相应的税务处理，但是前提是有相应的给付行为规定或明确的规范指引。

由此可见，对金融商品给付行为进行细化的列举，才能较为完善地对金融商品进行界定，更好地解决未来面临的税收问题。为了达到细化、明确的目标，笔者认为澳大利亚、韩国的正面清单与负面清单列举的方式最能达到这一目标。

关于列举清单的文本安排，笔者认为，由于我国法律普遍没有附录的传统，从法律效力的位阶性考虑，可以将金融商品的界定清单放置在《增值税法实施条例》中规定——而这就需要考虑法际衔接的问题，例如，应当在《增值税法》中对金融商品进行概念定义，然后规定“金融商品的界定具体由《增值税法实施条例》规定”等。

在应对金融商品的发展性方面，我国可以参考其他国家通过税务局解释、总统令等立法补充手段的方式，形成多层次的规范制定主体体系，实现灵活应对金融商品新发展的效果。从实际情况来看，我国应该在增值税法中授权国务院或者国家税务总局相应的规定、解释权，对前述基本的金融商品给付行为进行规定和解释，使得相关规则更加明晰。且应当在立法上明确地方税务局的答复具有何种效力，以免造成各地税收制度不统一的局面，较好地实现增值税法相关规范之间的法际衔接。此外，还要考虑与我国金融法方面的法际衔接。笔者认为，应当在列举的时候，适当引用金融法中对各类金融商品的概念和范围规定。最后，结合金融商品给付行为的类型化，形成“以金融商品种类为分类标准，以各类金融商品给付行为为内容”的列举模式。

4.保持开放性与税收中立

金融商品具有较强的创新性和发展性，未来会不断有新的金融商品出现。所以，应当保持前述列举的开放性，并且形成多层次的规范制定主体体系，赋予处于实践前线的国务院、税务局等相应的规定、解释权，以及时应对新型金融商品的出现。对于新型金融商品的界定，笔者结合各国对“比特币”的界定，认为应当按照税收中性原则以及经济实质原则来处理，这两个原则是相互联系的。从比较法来看，为解决税法规则的缺失而产生新型金融商品的课税问题，将某一新型金融商品或交易与现行税法已经作出规定的、较为简化的金融商品进行比较，从而类推适用该简化的金融商品的税法规则，是当前税法理论界和政策制定者极力主张的方法。

笔者认为在界定金融商品时，要保持该界定的开放性和发展性，需要在如何纳入新的具体的金融商品方面下功夫，其基本处理原则便是经济实质原则和税收中性原则。

结论

我国在引进增值税之前，对于金融商品相关交易行为征收营业税，但存在界定不明和法际衔接不当的问题。如今是营改增到了金融业领域的重要时期，更是我国即将制定出增值税法律的准备时期，其中一个要解决的核心问题就是如何完成对金融商品的界定。

通过对多国在增值税法和金融法方面的比较法研究，笔者总结出增值税法下对金融商品进行界定的几种模式、面对新型金融商品的界定等经验启示。从国外立法的研究来看，由于金融商品的交易行为的多样性和复杂性，大多数国家对金融商品进行界定会与具体的给付行为相结合，再通过“应税行为”的构成要件，例如对价要件和给付要件，去判断其是否属于应税行为，从而落入增值税的管辖领域之内。面对综合性金融商品和未来可能出现的新型金融商品，应当特别遵守增值税法的经济实质原则和税收中性原则，更加准确识别并界定金融商品的相关给付行为，处以公平恰当的税收处理。

对于我国目前在增值税法下金融商品的界定和范围方面存在的问题，笔者总结出了相应的解决方法或思路。为解决金融商品界定不明的问题，应当以各种金融商品为分类标准，以金融商品给付行为为核心，分成“创设”“转让”和“取得”三方面，进行明确的列举，最好是能对其中的应税给付和非应税给付都进行列举，形成正面清单加负面清单的模式。面对法际衔接不当的问题，在增值税法对金融商品给付行为进行列举时，应当适当引用金融法中对各类金融商品的概念及范围的规定；在增值税法规范之间的法际衔接方面，应当通过立法明确授权特定行政机关制定规定、进行解释的权力，明确相应的程序以及效力问题，如地方税务局的答复的效力，形成严谨的规范体系。

来源：法治社会期刊