2016个体工商户营业执照

个体工商户是否构成职务侵占罪？

【基本案情】

付某于2006年10月在烟台投资成立一个名叫“天禄源”的大酒店。徐某担任该酒店的总经理一职，负责酒店的管理工作。徐某利用职务上的便利，在担任总经理期间，将“名人阁”的加盟费22万元据为己有，没有上交公司。另查，徐某将芝糖酒给予该公司的“进场费”15万元非法据为己有，也没有交付公司。徐某利用自己担任该酒店总经理的便利，先后三次支取财务部营业款12万余元，之后徐某携款潜逃。烟台市公安局查明，该酒店因为税收的原因把酒店注册为个体工商户，徐某也和该酒店签订了劳动合同。

本案中徐某的行为如何定性，个体工商户能否成为职务侵占罪的主体？

【理论争议】

对个体工商户能否成为职务侵占罪的主体，理论上存在争议。一种观点认为，个体工商户在法律地位上是属于自然人范畴的，不具备单位的属性。另一种观点认为，个体经济也属于单位的范畴，即单位不受所有制性质的限制。尽管个体工商户在民法上的性质属于自然人范畴，但从刑法角度而言，则不能一概而论，有的个体工商户、农村的个体经营户属于《刑法》中的特定单位的范畴。

【以案说法】

应该说第一种观点更符合职务侵占罪的要求。所谓个体经济，是指个人出资，通过自己劳动或者聘用少数人员，自负盈亏的私营经济。具有分散性、规模小等特点，包括个体工商户和个体经营户。个体工商在领取工商营业执照后就可以对外进行交易。拥有的财产和经营所得都归个人所有，虽然雇佣人员，但人员数量有限不具备单位的群体性和组织性特点，属于自负盈亏，不属于单位的范畴。

根据2011年11月1日实行的《个体工商户条例》规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”因此，个体工商户是以个人所有的或者家庭所有的财产对外承担责任。行为人实施非法占有财物的行为不是对单位财物的侵犯，侵害的是个人的财产利益。因此个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪，应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。

本案中，该酒店因为税收的原因把酒店注册为个体工商户，应当根据酒店的真实形态来判断，该酒店是否为实质上的个体工商户。如果，该酒店的规模已经具备了私营企业的规模，只是因为税收的原因，骗取了工商行政部分的信任，将其认定为个体工商户，则此时不能单纯的因为该酒店领取了个体工商户的营业执照来对该单位进行定性。因为该企业实质上已经具备私营企业的特征，徐某的行为侵害的是本单位的财产所有权，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。如果，该酒店不具备私营企业的实质特征，则对徐某则以盗窃罪或者诈骗罪等相应罪名追究刑事责任。

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。 曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案