虚开增值税专用发票罪的认定、有效辩护与企业合规

一、具体认定

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为。

1. 主体的认定

本罪的主体既包括自然人也包括单位。从司法实践中总结，一般可分为三类：

（1） 开票者：此类单位和个人以赚取手续费为目的，向那些并无销售货物和提供劳务的单位或个人非法开具增值税专用发票；

（2） 买票者：此类单位和个人通过以较少的费用买到高额进项增值税专用发票，用以抵扣销项税额，从中逃避缴纳大宗税款；

（3） 介绍者：在虚开增值税专用发票犯罪活动中，买票者是购买发票来抵扣税款，开票者是虚开发票以赚取手续费，随之产生了一些专门为买卖双方牵线搭桥的中介单位和人员。

2. 客观行为的认定

本罪的客观内容为虚开专用发票，包括虚开增值税专用发票、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

一般具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1） 没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2） 有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3） 进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

　“用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票，如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等。

3. 认定本罪成立的关键要点

在相关案例中，多数法院认为：对于有实际生产经营活动的企业基于虚增业绩、上市、融资、贷款、把账目“做平”等并非骗税的考虑，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失的，不以本罪论处，可以由税务机关给予行政处罚。

可见，在本罪的认定中，是否存在实际的商品买卖和货物流转、行为人是否骗取、抵扣税款对于犯罪成立与否具有极为重要的意义。本罪要处罚的是并无实际商品买卖和货物流转，虚开增值税专用发票直接用于骗取国家税收的情形。构成本罪不仅要求/span>

4. 定罪量刑标准

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。

虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

5. 既遂未遂的认定

实践中问题最多的是如何认定虚开增值税专用发票罪。由于法条没有规定实害结果,所以本书旧版认为本罪是抽象危险犯，司法人员甚至认为本罪是行为犯，即只要行为人虚开增值税专用发票就构成本罪。但认为本罪是实害犯而不是危险犯，才可能有利于本罪的认定，并且符合罪刑相适应的原则。

因此，如果行为人虚开增值税专用发票，进而骗取了国家税款或者抵扣了增值税款的，成立本罪的既遂犯；如果虚开、代开增值税专用发票的行为具有骗取国家税款的具体危险，行为人也具有骗取国家税款的故意与非法占有日的的,则认定为本罪的遂犯。否则，就不能认定为本罪，只能认定为刑法第205条之一规定的虚开发票罪。

二、裁判规则

1. 虚开增值税专用发票罪的行为结构与数额认定

如在孙某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：虚开增值税专用发票案件的罪名定性应当依据行为结构展开。对于虚开行为，应当将其理解为一种抽象危险犯的模式设置，并且此种抽象危险的判断标准应当附加以“经济交易流转的正当程序和一般状况”为前提。虚开增值税专用发票案件中犯罪数额的认定应当有别于案件的定罪标准，前者可考虑单独以造成国家应收税款的现实损失为标准。

2. 以从国家获得不法税款利益为目的，虚开增值税专用发票并造成国家税款损失的，构成虚开增值税专用发票罪

如在李某等虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：虚开增值税专用发票罪主观目的要件不能限制为骗取增值税进项抵扣，对于以从国家获得不法税款利益为目的，大肆虚开增值税专用发票，严重危害增值税专用发票管理秩序，并给国家税款造成巨大损失的，应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

3. 虚开增值税专用发票10万以上50万以下，造成国家税款损失30万以上并无法追回的，应认定为其他严重情节

如在季某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：现有的关于虚开增值税专用发票司法解释系1997年刑法修订之前制定，在其中的相关规定已滞后于经济社会发展形势的情况下，为体现罪责刑相适应原则，在新的司法解释出台前，对虚开增值税专用发票案件的量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行，即可以分别以50万元、250万元作为认定虚开的税款数额较大和数额巨大的标准。

其中，对于行为人虚开增值税专用发票的税款数额在10万元以上、50万元以下，但致使国家税款被骗取30万元以上的，可以认定为属于《刑法》二百零五条规定的“其他严重情节”，对行为人依法在三年以上十年以下有期徒刑刑档内进行量刑。

4. 行为人为获取个人非法利益，多次大量地为他人虚开增值税专用发票的，以虚开增值税专用发票罪论处

如在严某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：新刑法典第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪是指行为人故意以无中生有或以少开多的方式在增值税专用发票上开具虚假税款数额的行为。

由于增值税专用发票可以在税务部门直接抵扣税款，因此这种发票进行虚开的行为会造成国家税款的大量流失，破坏国家的税收管理制度。行为人为了获取个人非法利益，不顾国家税收管理法规的有关规定，多次大量地为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。

5. 企业有贸易但与实际不符，也是虚开增值税专用发票

如在齐某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：在经营活动中，有关企业虽进行了实际经营活动，但与开票单位之间均无任何直接或关联交易，且上述发票已用于抵扣税款，实际已造成国家税款流失，应当认定为虚开增值税专用发票的情形。

6. 单位已被吊销营业执照但单位主管人员指挥或纵容其单位虚开增值税专用发票的，应以虚开增值税专用发票罪论处

如在沈某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：虚开增值税专用发票罪，侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度。本罪的主体为一般主体，另外，单位也可成为本罪主体，单位构成本罪的，对单位实行两罚制，对单位判处罚金、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》第二百零五条第三款规定追究刑事责任。

因此，在上述情况下，虽然单位可以构成虚开增值税专用发票罪，但是单位已被吊销营业执照，主体资格已不存在，可依法不再追究刑事责任，但主管人员指挥或纵容其单位虚开增值税专用发票，数额巨大，应以虚开增值税专用发票罪论处。

7. 明知他人正在从事虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税犯罪活动的，仍以单位名义向其提供资金或贷款的行为，认定为共同犯罪

如在某公司等单位虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：虚开增值税专用发票罪是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，使国家造成损失的行为。

明知他人正在从事虚开增值税专用发票、骗取国家出口退税犯罪活动的，仍以单位名义向其提供资金或贷款的，符合共同犯罪中帮助犯的构成要件。该单位构成虚开增值税专用发票罪，单位主管人员或直接责任人仍应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

8. 虚开增值税专用发票，后又用于骗取国家出口退税的处理

如在蔡某骗取出口退税案中，法院的裁判要点为：虚开增殖税专用发票，是以骗取国家出口退税的手段行为，或称方法行为，而骗取国家出口退税是其目的行为，这两个行为之间具有手段与目的的相互联系。因此，虚开增值税专用发票，后又用于骗取国家出口退税的行为，应当认定是牵连犯。

依照通常的牵连犯的处罚原则，应当择一重罪定罪处罚。根据我国《刑法》第二百零四条和第二百零五条的相关规定相比较可见，骗取出口退税罪的刑罚部分比虚开增值税专用发票罪的刑罚较重，因此，对该行为应当依照《刑法》第二百零四条骗取出口退税罪的规定定罪量刑。

9. 单位或个人让他人为自己虚开用于抵扣税款发票的，构成虚开用于抵扣税款发票罪

如在朱某虚开用于抵扣税款发票案中，法院的裁判要点为：以支付开票费让他人虚开伪造的海关进口增值税专用缴款书，并用于向税务部门申报抵扣税款的，与虚开用于抵扣税款的发票，骗取税款的行为在性质相同，客观上均对国家税收征管秩序造成危害，导致国家税款损失，因此，构成虚开用于抵扣税款发票罪。

10. 不是以抵扣税款为目的的虚开，不构成虚开增值税专用发票罪

如在陈某虚开增值税专用发票案中，法院的裁判要点为：上诉单位松苑公司和上诉人陈松柏、施维昌向他人购买伪造的增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是

根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且陈松柏也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，松苑公司、陈松柏、施维昌的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。各被告人及其辩护人的有关辩护理由，予以采纳。原审以虚开增值税专用发票罪对松苑公司、陈松柏、施维昌定罪处刑不当，应予撤销。

11. 严格区分虚开与代开，严格区分罪与非罪的界限，坚决防止刑事手段干预正常经济活动

如在崔某某虚开用于抵扣税款发票再审改判无罪案中，法院裁判的典型意义为：本案涉及虚开用于抵扣税款发票罪的认定问题。实践中应严格区分“代开”与“虚开”两类行为，并严格认定被告人是否具有以骗取税款为目的。被告人崔某某有实际经营活动，仅系找他人代开发票，并用于企业的正常抵扣税款，无证据证明其有骗取税款目的，也无证据证明达到犯罪数额标准，不应认定构成犯罪。

12. 虚开增值税专用发票企业合规典型案例

如上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案的典型意义主要在于以下两点：

一是检察机关推动企业合规与适用认罪认罚从宽制度相结合。本案中，检察机关在督促企业作出合规承诺并开展合规建设的同时，通过适用认罪认罚从宽制度，坚持和落实能不判实刑的提出判缓刑的量刑建议等司法政策，努力让企业“活下来”“留得住”“经营得好”，取得更好的司法办案效果。

二是检察机关推动企业合规与检察建议相结合。本案中，检察机关会同税务机关在回访过程中，发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，结合合规整改情况，向涉案企业制发检察建议，推动其深化实化合规建设，避免合规整改走过场、流于形式。

三、有效辩护要点

1. 主观上没有偷逃国家税款目的，客观上也没有造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性

根据前述，本罪不应该被作为抽象危险犯，而应该作为是实害犯。因为，如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性，而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了主客观相一致的基本定罪要求，属于客观归罪。

因此，辩护人要注意，即使委托人在客观上确实存在虚开增值税发票等行为，但是委托人主观上并无偷逃国家税款的目的，且最终也并未拿虚开的增值税发票抵扣税款等，则不能构成本罪。

如前述裁判规则10、11，都在于强调行为人主观上并无抵扣税款的目的，或者是强调客观上有相符的交易行为，并未最终造成国家税款流失的结果，从而不构成本罪。

2. 辩护要要特别注意：纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

（1）纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

（2）纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

（3）纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

3. 情节显著轻微、危害不大的行为，应根据刑法总则第13条“但书”的规定，不认为是犯罪

并非所有的虚开增值税专用发票的行为和虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为都应以犯罪论处。例如，对于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票数额较小而又无伪造、非法购买增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票等其他情节的；或者虚开数额较小尚未造成逃税、骗取出口退税等其他后果的；或者图谋虚开但尚未着手且无其他严重情节的；或者在他人的威胁、要挟之下被迫为他人虚开但虚开数额不大的等情形，不以犯罪论处较为合适。因此，辩护律师在此类情形下要特别注意对于委托人情节轻微的，应为其主张按照刑法第13条“但书”的规定处理。

4. 企业合规相关要点

近年来，合规制度快速发展，企业涉虚开增值税专用发票案件经合规处理后从轻或者减轻处罚的案例较多。因此，对于企业犯本罪的，辩护人应尽量为委托人争取合规制度的适用。

（1）合规不起诉案件主要涉及的从宽情节

实务中几乎所有合规不起诉案件都有有补交税款和认罪认罚两个从宽情节。另外，还有被不起诉人有自首或坦白情节、被不起诉人有立功情节，被不起诉人认定了初犯偶犯情节等。

例如，在实际案例中，对于是否批准或者决定逮捕，法院的典型裁判要旨为：应当将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、后果、认罪态度等情况，作综合考虑；对于涉嫌经济犯罪的民营企业经营者，认罪认罚、真诚悔过、积极退赃退赔、挽回损失，取保候审不致影响诉讼正常进行的，一般不采取逮捕措施；对已经批准逮捕的，应当依法履行羁押必要性审查职责，对有固定职业、住所，不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施；对确有羁押必要的，要考虑维持企业生产经营需要，在生产经营决策等方面提供必要的便利和支持。

（2）争取适用合规的其他可能条件

除了前述法定从宽情节以外，实务中对于是否适用合规，检察院还会有一系列具体的考量。具体如涉案企业系某技术领域的领军企业、高新技术企业，科技实力雄厚，对地方经济发展和增进就业有很大贡献；公司管理人员及员工学历普遍较高，对合规管理的接受度高、执行力强，企业合规具有可行性等。

（3）检察院合规履职总体内容

A. 调查取证，综合评估涉案企业刑事追究必要性

例如在相关案件中，检察院了解涉案企业经营状况，查实两家涉案企业主要从事高科技软件开发应用，案发前经营状况良好，如被刑事追究，将很难再与国际先进技术团队开展合作，易造成经营困难。遂结合实际经营人自首、认罪认罚、到案后补缴全部税款等从轻、减轻处罚情节，决定对公司及其实际负责人分案处理。对涉案企业进一步考察评估，对作为单位犯罪直接负责的主管人员以涉嫌虚开增值税专用发票罪提起公诉。

B. 制发检察建议，助推企业刑事合规建设

检察院会制发检察建议，并上门公开宣告，要求涉事企业在规定时间内落实整改，建立健全刑事合规制度。并且，在一定期限内，检察机关会派员上门考察回访，确认涉案企业已按照检察建议，落实了向律师事务所咨询、建立项目管理流程等整改措施，制定了较为完善的企业合规制度并遵照执行，有效降低了再犯可能性。

C. 公开听证，依法行使不起诉裁量权

在考察评估的基础上，检察院组织召开公开听证，邀请人民监督员、区工商联等有关人员评议，以决定是否做出不起诉决定。若决定不起诉，则可能阐明其违法行为虽不予追究刑事责任，但仍需承担行政违法责任，要求涉案企业配合税务机关后续调查工作。

D. 提出检察意见，及时移送税务机关处理

在宣告不起诉前，检察院会与税务部门联系，向其通报案情，并就拟作出不起诉决定和行政处罚可行性等问题听取意见。

E. 跟踪回访，了解后续进展

检察院移送案件后，会联系税务机关，了解行政处罚进展。